法學(xué)管理條例上有很多約束的事項，大家要對各種法學(xué)要點掌握清楚。這里也主要講述了受賄犯罪案件常見疑難問題探析事項。

　　文章選自：《犯罪研究》主要欄目有“理論研究、“經(jīng)濟犯罪研究、“專題筆會、“實踐探索、“檢察官論壇、“境外透視等，內(nèi)容翔實、觀點新穎。《犯罪研究》雜志自2003年由郵局發(fā)行與自辦發(fā)行相結(jié)合，并正式由48頁增至80頁，成為犯罪學(xué)研究領(lǐng)域獨具特色的學(xué)術(shù)刊物和全國法律類核心期刊。

　　摘要：受賄犯罪對職務(wù)活動廉潔性的侵害有其特定的內(nèi)涵,其表現(xiàn)就是利用職權(quán)實際收受財物。因此,它在規(guī)范意義上的犯罪結(jié)果,自然應(yīng)當(dāng)是行為人已經(jīng)取得了賄賂財物。所以,對以不動產(chǎn)為受賄對象的犯罪而言,應(yīng)當(dāng)以辦理完成不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)為既遂標(biāo)準(zhǔn),也就是強調(diào)辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)、實現(xiàn)了產(chǎn)權(quán)的實質(zhì)轉(zhuǎn)移,才認(rèn)定為受賄犯罪既遂。

　　關(guān)鍵詞：受賄,犯罪學(xué),犯罪管理,犯罪學(xué)論文

　　一、對以合作開辦公司或以其他合作投資名義收受賄賂的判斷

　　兩高意見第三條第二款規(guī)定:國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益,以合作開辦公司或者其他合作投資名義獲取“利潤”,沒有實際出資和參與管理、經(jīng)營的,以受賄論處。

　　在實踐中,受賄犯罪人一般來說也是有一定文化素養(yǎng)的,他們一樣也會學(xué)習(xí)法律,不會愚蠢的按照法律或司法解釋的規(guī)定的典型犯罪類型去犯罪,而是想盡辦法規(guī)避懲處。在實踐中我們遇到的情況是:利用了職務(wù)上的便利為請托人謀取了利益,并以合作開辦公司或者其他合作投資名義獲取了“利潤”,但辯解其有實際出資的或是參與了管理、經(jīng)營,對此我們該做如何認(rèn)定呢?

　　第一,我們要明確一點,不能機械的認(rèn)為根據(jù)罪刑法定原則只要兩高意見規(guī)定之外的情形一律不構(gòu)成受賄罪。首先,兩高意見不可能對社會生活的各種形態(tài)加以規(guī)定。其次,認(rèn)定是否構(gòu)成某種犯罪的法定判斷標(biāo)準(zhǔn)是刑法規(guī)定的該種犯罪的犯罪構(gòu)成,而不是司法解釋(意見)所揭示的某種犯罪的具體表現(xiàn)形式。因此,對遇到各種類型的案件不能采用此即彼的數(shù)理邏輯的思維方式,而應(yīng)運用犯罪構(gòu)成的基本理論加以分析。

　　第二、對有實際投資行為的判斷。當(dāng)前的政策和法律是鼓勵合法理財投資,取得合理利潤的。但君子愛財,取之有道。是否是取之有道,我們可以從以下幾個方面進行審查:

　　一是審查投資行為是否在客觀存在。因為在實踐中我們經(jīng)常遇到這種情況,即請托人為國家工作人員墊資投資,然后國家工作人員以分得的利潤歸還墊資款,并且往往公司企業(yè)有利潤就沖抵墊資款,沒有利潤或者虧損也就算了。雖然所獲利潤被其全部或部分用于沖抵墊資款,貌似是在投資,但從頭到尾,國家工作人員并未實際投資,其實質(zhì)上屬于兩高意見中規(guī)定的“沒有實際出資”,卻實際獲得了“利潤”的情形,對該種投資行為,應(yīng)當(dāng)以受賄論。

　　二是審查投資行為是否為正常的市場行為。我們都知道投資行為是利益和風(fēng)險并存的一種市場行為。因此,合作投資的各方除了共享利益外,還必須共擔(dān)風(fēng)險。但實踐中存在如下情形:即請托人不計盈虧,事先給國家工作人員確定“保底”收益份額,或國家工作人員事先擬定理財計劃為請托人設(shè)定收益比例后再予投資,或是請托人的公司企業(yè)并不缺乏資金,在明確可以取得利潤、毫無市場風(fēng)險時再給付投資款。上述三種情形均系只出資但不承擔(dān)投資風(fēng)險的行為,不符合“投資”的本質(zhì),故不能認(rèn)定為正常的投資。該行為的實質(zhì)就是以投資為名收受好處費。最高人民法院《刑事審判參考》第81期“朱永林受賄案”就確定了這種認(rèn)識。該案中,被告人朱永林和請托人合作投資房產(chǎn)。由請托人先墊資,在請托人聯(lián)系好賣家,利潤確定、毫無投資風(fēng)險的情況下,被告人才將墊資款補給請托人,售房后隨即取回本金及利潤,其行為構(gòu)成受賄罪。

　　三是審查投資分得的利潤是否明顯高過正常收益。我們都知道正常情況下,投資人分得的利潤應(yīng)與公司企業(yè)的盈利水平持平或略高,這是判斷是否明顯高過正常收益的基準(zhǔn)點。但在司法實踐中,很多案件案發(fā)時,要么項目尚未結(jié)算,或是由于公司企業(yè)往往是私營性質(zhì),企業(yè)的帳目來就是一筆爛帳,在這種情況下,不能查清公司企業(yè)的盈利水平,那么我們?nèi)绾蝸磉M行判斷呢?一般情況下,根據(jù)《合同法》第二百一十一條與最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條的規(guī)定,銀行同期貸款利率的四倍之內(nèi)的利息應(yīng)屬合法,由此可以有基本判斷,即銀行貸款利率四倍之內(nèi)的收益回報符合市場規(guī)律與法律規(guī)定。(2013年銀行同期貸款利率為:①短期貸款六個月(含)5.6%;②六個月至一年(含)6%;③一至三年(含)6.15%;④三至五年(含)6.4%;⑤五年以上6.55%。)。

　　也就是最高27%以內(nèi)。另外,由于市場經(jīng)濟的多樣性,也存在一些高風(fēng)險高利潤的行業(yè)(例如建筑業(yè)、證券、期貨等),這些行業(yè)的利潤往往是超過27%的,我們也不能一律認(rèn)定其收益明顯超過正常收益。此種情況下,只能由法官運用合理原則進行判斷,并參考上級法院的相關(guān)案例。目前可予參考的高院案例是(2010)渝高法刑終字第00325號判決(黃明祥受賄案),在該案例中認(rèn)為在建筑業(yè)中利潤在100%不屬明顯超過正常收益。因此,我們在實踐中對這一判例可予參考。

　　第三、關(guān)于參與管理、經(jīng)營行為的判斷。要弄清這個問題,可以從以下幾個方面著手審查:一是審查其是否知道公司企業(yè)具體情況,包括公司企業(yè)的經(jīng)營范圍、經(jīng)營期限以及公司股東情況。一般而言,在此類的案件中,國家工作人員是打著合作投資的幌子達到受賄的真正目的,其并不理會公司的具體經(jīng)營情況,更不用說參與公司的管理經(jīng)營,更有甚者連公司的營業(yè)場所、經(jīng)營范圍都不清楚。因此,我們可以從這一方面判斷國家工作人員有否參與公司的管理經(jīng)營。二是審查公司企業(yè)的股東會議紀(jì)要。從會議紀(jì)要中,可以直接了當(dāng)?shù)目闯鰠⒓訒�議的人員中是否有國家工作人員的名單,從而進行判斷。當(dāng)然,要注意判斷其他人員冒用國家工作人員的姓名,在會議紀(jì)要上進行簽名的情況,有必要的話,還可以通過參加會議的其他人員了解情況。三是參與經(jīng)營、管理行為后,所分利潤是否明顯超過正常收益。對該點的判斷同投資行為的判斷相同,這里不再贅述。

　　二、收受未辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)房屋的犯罪認(rèn)定

　　收受未辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)的房屋,已經(jīng)成為當(dāng)前一些國家工作人員受賄犯罪的新的形式。對此,兩高意見已經(jīng)作出了明確規(guī)定,將其納入犯罪范圍。但在具體適用法律時,卻遇到如何認(rèn)定犯罪數(shù)額和犯罪形態(tài)這兩個相關(guān)聯(lián)的問題。實踐中對此也存在不同的認(rèn)識:有意見認(rèn)為,既然兩高意見已經(jīng)明確規(guī)定了“未變更權(quán)屬登記或者借用他人名義辦理權(quán)屬變更登記的,不影響受賄的認(rèn)定”,就意味著應(yīng)當(dāng)一律以受賄罪既遂認(rèn)定,并依照行為當(dāng)時的商品房市場價格確定受賄犯罪的數(shù)額;另一種意見認(rèn)為,收受的房屋是否辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù),雖然對受賄性質(zhì)的確定不發(fā)生影響,但兩者畢竟存在重大的差別,在計算犯罪數(shù)額時,不宜以實際擁有產(chǎn)權(quán)的房屋市價計算,而應(yīng)當(dāng)按照同類房屋的市場租金并結(jié)合已經(jīng)交付使用的期限予以計算。

　　筆者認(rèn)為依照罰當(dāng)其罪的原則,收受未辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)的房屋與收受已經(jīng)辦理了產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)的房屋在處理上 應(yīng)當(dāng)有所不同。房屋作為不動產(chǎn),與根據(jù)行政性管理需要而依照登記方式管理的某些特殊類動產(chǎn)(比如汽車等)存在著基本特性上的明顯差異(汽車等特殊動產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)讓以交付為標(biāo)準(zhǔn),但未經(jīng)登記不得對抗善意第三人。對于此類特殊動產(chǎn),權(quán)屬變更登記只是對抗要件,而非生效要件。)因此,不能因盜竊、搶劫汽車不需要以產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移(過戶)作為條件即構(gòu)成犯罪既遂為由,得出收受房屋也無須產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移(過戶)同樣可以構(gòu)成受賄罪的既遂的結(jié)論。就作為具體犯罪對象的特定房屋而言,國家工作人員或其特定關(guān)系人即便已經(jīng)入住其中,也不可能真正完全地占有該項不動產(chǎn)。

　　同時,就受賄犯罪人的故意內(nèi)容而言,行為人顯然是為了獲得完整意義上的房屋(其核心的內(nèi)容就是擁有房屋產(chǎn)權(quán))才利用職務(wù)便利與請托人進行“交易”的——這通常可以從國家工作人員為“送房者”謀取利益的大小和謀取利益的積極程度上獲得印證。另外,從送房者的角度來看,他們也是基于一般的社會通識來看待自己的送房行為的,通常不會認(rèn)為交付的房屋未辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)就等于送出了完整意義上的房屋。在司法實踐中,甚至出現(xiàn)一些行賄人以遲遲不辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)作為籌碼,不斷要求國家工作人員為其持續(xù)性謀利,甚至出現(xiàn)最終反悔,以“舉報”相要挾,要求國家工作人員離開已經(jīng)入住的房屋等現(xiàn)象。

　　對收受尚未辦理完成產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)的房屋的行為一律以受賄罪既遂認(rèn)定,并依照行為當(dāng)時的商品房市場價格確定受賄犯罪的金額,顯然不是一種實事求是的態(tài)度,也不符合社會公眾的通行觀念和一般認(rèn)同。相反,僅僅以同類房屋的市場租金并結(jié)合已經(jīng)交付使用的期限予以計算,又容易與免費居住(另一種權(quán)錢交易的形式)相混淆,違背主客觀統(tǒng)一的刑事責(zé)任原則,一定程度上也難以反映此類受賄犯罪行為的主觀惡性和客觀危害,造成失之過寬。所以,我的傾向意見是,對此類行為,應(yīng)當(dāng)以受賄性質(zhì)定罪,以商品房市價確定數(shù)額,按照受賄未遂并結(jié)合其他綜合情節(jié),決定裁量刑罰。

　　三、收受他人財物及時退還或者上交的司法判斷

　　兩高意見第九條第一款規(guī)定:國家工作人員收受請托人財物后及時退還或上交的,不是受賄。

　　通過對該條文的理解,對國家工作人員退還或者上交請托人財物是否及時的判斷,其實質(zhì)就是對國家工作人員是否具有受賄故意的判斷。在辦案實踐中,符合該款規(guī)定,即客觀上收受了他人財物(或者財物已經(jīng)由國家工作人員占有),但沒有受賄故意的情形主要有以下幾種:

　　第一,國家工作人員明確拒絕請托人給付的財物,但請托人強行將財物留下,國家工作人員事后及時退還或者上交。例如,請托人前往國家工作人員住宅,國家工作人員一開門,請托人將財物扔進室內(nèi)后立即離開。次日,國家工作人員將財物退還或者上交。

　　第二,由他人代為收受,國家工作人員知情后及時退回或上交。例如,請托人到國家工作人員家中行賄,國家工作人員不在家,其家屬在國家工作人員不知情的情況下收受了請托人的財物,國家工作人員回家在得知該情況后及時退回上交財物。

　　第三,被動收受財物行為。在當(dāng)前一些不良風(fēng)氣影響下,一些人在辦事時,如果國家工作人員不收受其財物,請托人反而心里不踏實,認(rèn)為國家工作人員不會盡心為其辦事。那么國家工作人員為打消這種顧慮,讓請托人放心,暫時接受財物,事后及時退回或上交。例如小孩出生時,其長輩為求安心給醫(yī)生紅包。醫(yī)生當(dāng)時確實收了,后來女兒順利出生后,醫(yī)生又將紅包交還。對這種行為,顯然可以判定其沒有受賄故意。

　　第四,請托人在國家工作人員不知情的情況下,暗地里將財物置于國家工作人員所在場所,國家工作人員發(fā)現(xiàn)后及時退還或者上交。例如,請托人進入國家工作人員住宅后,將價值10萬元的購物卡放在沙發(fā)墊下,也沒有告訴國家工作人員。六個月后,國家工作人員清理沙發(fā)時發(fā)現(xiàn)了購物卡,并立即退還或者上交。

　　第五,請托人將數(shù)額較大的財物偽裝成價值微薄的小禮品送給國家工作人員,國家工作人員以為是小額禮品便接收。國家工作人員事后發(fā)現(xiàn)自己所接收的并非小額禮品,而是數(shù)額較大的財物而退還或者上交。例如國家工作人員以為收到的是普通鋼筆,后來發(fā)現(xiàn)該筆是限量版金筆,以為是普通的領(lǐng)夾,后來發(fā)現(xiàn)是鑲鉆石的領(lǐng)夾。國家工作人員以為是小額禮品而收受時,并無受賄罪的故意。發(fā)現(xiàn)真相后立即退還或者上交的,進一步表明國家工作人員沒有受賄故意,不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄罪。

　　通過上述例子可知,這里的“及時”有可能是幾天也有可能是數(shù)月,乃至很長的一段時間,因此“及時”并不是一個單純的固定的時間概念。將“及時退還或者上交”作為判斷國家工作人員有無受賄故意的一個判斷資料,主要應(yīng)考慮以下因素:

　　(一)是否有不接受財物或退還的真實明確的意思表示。對此,首先應(yīng)排除因請托人對國家工作人員為其謀取利益的情況不滿索要而退還、因未實現(xiàn)為請托人謀利益的要求而退回等明顯的受賄既遂后的退贓行為。在實際生活中還存在由于社會習(xí)俗、民族文化等原因,人們在接受他人禮物時一般都要先客氣地表示推脫的現(xiàn)象。這類行為在司法實踐中也常常出現(xiàn),表現(xiàn)為受賄犯罪人在受賄的過程中,大部分都曾在口頭上拒絕過接受財物,但實際上他們或半推半就或一邊“嘴”上拒絕一邊“手”上接受。上述這些情況,雖然貌似行為人都有退還財物的意思表示,但這些意思表示都不能認(rèn)定為真實明確的不接受財物并退還的意思表示。因此在司法實踐中,判斷行為人是否有不愿接受財物并退還財物的真實明確的意思表示,要綜合嫌疑人的口供、請托人的證言和其他相關(guān)證據(jù)來判定。

　　(二)是否有退還或上交財物的實際行動。除了明確的意思表示之外,行為人還必須有實際退還或上交的行動才能真正完成“及時退還或上交”的行為。反復(fù)多次地、態(tài)度嚴(yán)肅堅決地催促對方取回所送財物,或者已經(jīng)具體地交待了下屬或家人去退還財物,只是由于自身以外的原因未能及時退還,也可以認(rèn)為已經(jīng)實施了退還行為。但如果只是口頭上很堅決,卻不作具體的安排,沒有退還的具體行動,則不能認(rèn)為實施了退還的行為。

　　(三)是否存在無法退還或上交的客觀原因。這也是判斷是否可以視為“及時退還或上交”的重要因素。在實踐中也時常會碰到收到財物的行為人,確有真實而明確的意思表示,希望將所收財物退還請托人本人或上交給組織,但由于類似于民法上“不可抗力”的因素,暫時無法退還或上交的情況。比如突然生病無法處理個人事務(wù),遭遇不可抗力導(dǎo)致所收財物毀損或其他重大客觀原因?qū)е聼o法退還或上交。如果因存在上述客觀原因而導(dǎo)致無法退還或上交的,只要在該原因消除后即上交或退還的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為屬于“及時退還或上交”的情形。