法律史論文發表期刊推薦《法學雜志》創刊于1980年，是我國改革開放之后最早的法學期刊之一，1980年由司法部確定為國家一級法學期刊。28年來,《法學雜志》以內容豐富、觀點鮮明、文字精煉的辦刊特色，贏得了法學期刊陣營中的較高地位，受到了中外讀者的歡迎。

　　摘要:佩岑尼克將法的淵源區分為必須的法源、應當的法源和可以的法源，這一法源的三分法可以有效的彌補將法源區分為正式法源與非正式法源的二分法的不足，有助于我們解決日漸復雜的法源的多樣性問題。

　　關鍵詞:法律淵源,必須的法源,應當的法源,可以的法源

　　一、引言

　　法律淵源的內涵一直是一個非常有爭議的概念。國內學術界往往習慣從法的歷史淵源、法的理論淵源、法的物質淵源、法的政治淵源、法的形式淵源及法的解釋淵源不同角度來進行解讀。但總體來看學者們還是大體傾向于從法律適用和法的表現形式這兩個角度來探究法律淵源的含義豍。在此本文無意去爭論哪種觀點更具有理論上的吸引力，蓋因各種觀點無非是從不同的視角來提升我們對法律淵源的認識。

　　法律人在面對一個具體案件時，要依靠法律三段論，如何得出一個具有正當性的結論主要是內部證成和外部證成的過程。內部證成主要解決如何邏輯的從大前提和小前提推出一個為真的結論。而結論為真的前提又要前提為真。小前提為個案事實，其認定受制于證據及證據規則，而大前提為法律規范。如何尋求具有正當性的法律規范，自然會面臨找法的問題，從何處去找法，什么樣的規范性法律文件可以作為處理案件的依據。在面臨中國當下紛繁復雜的法律文件，如何尋求一個正當的規范？顯然此時從法律適用的角度來研究法律淵源的意義就彰顯出來了。所以本文擬從法律適用的角度來研討法律淵源的界分，將法律淵源解釋為司法三段中的大前提即法律規范的來源。或者說就是“法官法淵”。

　　本文首先將結合中國的立法狀況來分析瑞典學者佩岑尼克的法律淵源的三分法及其區分的意義豎，其次分析我國傳統正式法源與非正式法源之含義并探討其存在的不足之處，最后將結合佩岑尼克的法律淵源的三分法與最高人民法院《關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》（以下簡稱《規定》）來重新界定我國不同法源的分類，以期為法律適用提供更好的理論基礎。

　　二、佩岑尼克的法源的三分法

　　現代社會價值多元，不同價值在轉型社會的沖突愈發激烈，致使人們的生活越來愈復雜，與之相適應就需要繁多的法律來規范人們的行為。在中國由于其特殊的環境，如地域廣闊，人口眾多，文化多元，區域間經濟發展不均衡等等，又恰逢轉型時期，立法主體的多元化，單一的或二元的法源分類顯然已不足以滿足當下的紛繁復雜國情。

　　佩岑尼克將法律淵源界分為必須的法源、應當的法源和可以的法源。這個分類的依據是不同的法源重要性的不同以及對于法律適用者來說有不同的約束力。

　　從重要性的角度來看，必須的法源的重要性強于應當的法源，應當的法源的重要性強于可以的法源。由于不同法源的重要性程度不同，其對法律適用者有不同的約束力。對于必須的法源，法律適用者有必須引用的義務。對于應當的法源，法律適用者在特定的情形下應該引用。至于可以的法源，是指允許法律適用者引用的法源。

　　引用必須的法源對于法律適用者來說是一種強義務，意味著如果一個規范屬于必須的法源話，那么法官必須要引用，否者即可以理解為法律適用錯誤。而應當的法源對于法律適用者來說則是一種弱義務。也就是說，如果一個規范屬于應當的法源，那么法官在此時有引用它的義務，除非他可以給出一個合理的理由說明為什么不去引用它。而對于可以的法源的引用，對于法律適用者來說，既不屬于強義務，也不屬于弱義務。

　　三、法源二分法的不足

　　國內可能受到博登海默的影響，習慣將法源界分為正式法源和非正式法源，本文選取由國家司法考試輔導用書編輯委員會主編的《2012年國家司法考試輔導用書（修訂版）（第一卷）》法理學部分中對法源的分類介紹為典型觀點，因為眾所周知的原因，這本書在司法考試中可以說是非常重要的，所以對理論界和實務界的影響也比較大，其主要觀點如下。

　　所謂正式的法的淵源是指具有明文規定的法的效力并且直接作為法律人的法律決定的大前提的規范來源的那些資料，一般包括憲法、法律、行政法規等，主要為制定法。對于正式法源來說，法律人有義務適用它們。非正式的法的淵源則指不具有明文規定的法律效力、但具有法律說服力并能構成法律人的法律決定的前提的準則來源的那些資料，一般包括正義標準、理性原則、公共政策、道德信念、社會思潮、習慣、鄉規民約、社團規章、權威性法學著作等。當代中國法的正式淵源包括憲法、法律、行政法規、地方性法規、民族自治法規、經濟特區的規范性文件、特別行政區的法律、國際條約和國際慣例。非正式淵源包括習慣、判例和政策。

　　該二分法中存在如下幾個問題。

　　第一，該二分法忽視了立法解釋，沒有提及立法解釋的法源地位。立法解釋雖然不多，且多集中于刑法領域，但其由全國人大常委會做出，依《立法法》第47條的規定具有法律的效力，按其理解當然應屬于法的正式淵源。

　　第二，在司法實踐中較為重要的司法解釋的地位也沒有得到體現。眾所周知，司法解釋在現實的生活中起到了很大的補足立法缺陷的作用，忽視司法解釋在法律適用中的地位實屬不應。

　　第三，將規章置于行政法規和地方性法規項下，似乎認為其屬于正式法源，觀點不明確。在該種觀點下，將規章置于行政法規項下值得商榷，規章與行政法規雖然都屬于行政機關立法，但屬于不同性質的法律文件，其約束力亦有所不同。對于行政法規和地方性法規屬于正式法源這是沒有爭議的。但關鍵是規章是否也屬于正式法源？該書視乎也意識到了問題，也提到了規章是否屬于正式淵源尚存有爭議。因為依《行政訴訟法》第五十三條的規定：“人民法院審理行政案件，參照行政規章。”只是參照適用，而非有義務去適用。顯然如果按照這條規定規章是不屬于正式淵源的。

　　第四，該種觀點所列之正式法源都屬于立法范疇，也正是因為如此，所以其無法解決以上問題，立法解釋和司法解釋非屬立法范疇，不適宜放入正式法源中。而規章屬于立法又不適于放入非正式法源中。該種矛盾就淵源于法源的二分法過于簡單，無法合適的解決法源的分類問題。

　　四、法源三分法下的中國法源分類

　　依前述佩岑尼克的法源分類方法，可以將當下中國的各種法源重新進行分類。必須的法源包括憲法、國際條約、法律、法律（立法）解釋、司法解釋、行政法規、民族自治法規、經濟特區法規、地方性法規等。應當的法源包括行政規章、指導性案例等。可以的法源包括政策、習慣等。值得注意的是不同的法律文件在不同案件中其地位又有所不同，比如在刑事領域基于罪行法定的限制，只有應當的法源，且應當的法源中只有憲法、法律、法律（立法）解釋和司法解釋。

　　這里我們集中探討憲法、司法解釋、規章、指導性案例幾個有爭議的法源。

　　（一）憲法

　　在《規定》沒有提到是否可以引用憲法裁判案件，沿襲了最高人民法院的一個傳統。最早于1955年最高人民法院就曾經在《關于在刑事判決中不宜引用憲法作為論罪科刑依據的批復》中提及不宜引用憲法。隨后在1986年的《最高人民法院關于人民法院制作法律文書如何引用法律規范性文件的批復》中對于可以引用的法律文件中也沒有提到憲法。還有在《行政訴訟法》第五十二條規定：“人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據。地方性法規適用于本行政區域內發生的行政案件。”也沒把憲法作為裁判案件的依據。

　　但憲法能否作為裁判的依據卻是一直有爭議的。在《憲法》序言中規定：“本憲法……是國家的根本法，具有最高的法律效力。”《立法法》第七十八條亦規定：“憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章都不得同憲法相抵觸。”一直到齊玉玲案件出現后，最高人民法院在法釋（2001）25號批復中指出其憲法中的受教育權受到侵犯，山東高院據此在裁判中引用憲法第46條做出判決。但是在2008年此司法解釋被最高人民法院以“停止適用”為由廢止。至于為何“停止適用”，則未見說明。究其原因可能為《教育法》已經出臺，直接引用《教育法》就可解決問題而無需引用憲法。在國內通常認為憲法中規定的基本權利由法律來進一步細化，所以在具體案件中已無適用的必要性。但問題是是否我們已經制定了詳盡的法律已經將全部憲法中規定的基本權利細化了呢？答案可能未必令人滿意。比如新聞法在上個世紀80年代就已經提上立法進程，但至今尚未出臺。再如政治權利中結社權利也是至今尚無法律保障。所以從我國的實際情況來看將憲法從法源中排除，實乃不明智之舉。

　　（二）規章

　　關于規章的問題比較復雜，依前文其在不同領域地位又有所不同。在行政法領域，依《行政訴訟法》第五十三條規定：“人民法院審理行政案件，參照行政規章。”這一規定意味著法官對于規章僅有弱意義的適用義務。也就是說在法律適用時可以在有更強理由的時候排除規章的適用。另外依《規定》的規定，規章只能在行政案件中引用，并且僅僅是可以引用，而非屬于應當引用。而在民事案件和刑事案件中不能直接引用，依《規定》第六條“……根據審理案件的需要，經審查認定為合法有效的，可以作為裁判說理的依據。”何謂“可以作為裁判說理的依據”？其含義可能有二：其一，可以直接引用；其二，作為解釋解釋其他規范的理由。本文持第二種觀點。從體系解釋的角度而言，依《規定》第四條“民事裁判文書應當引用法律、法律解釋或者司法解釋。對于應當適用的行政法規、地方性法規或者自治條例和單行條例，可以直接引用。”其中審理民事案件中，行政法規等是可以引用，而規章是可以作為裁判說理的文書，如果該解釋對規章的態度也是可以直接引用的話，顯然沒有必要將其表述為作為裁判說理的文書。所以規章在民事刑事領域中顯然只是當前一順位的法源出現歧義時，其可以用作解釋的材料，釋明含義。

　　（三）司法解釋

　　對于司法解釋，本文認為其屬于必須的法源。原因在于第一，司法解釋具有明文規定的法律效力，2007年的《最高人民法院關于司法解釋工作的規定》第五條規定：“最高人民法院發布的司法解釋，具有法律效力。”當然可能會有學者認為最高人民法院自說自話。然而依2007年1月1日實施的《各級人民代表大會常務委員會監督法》的相關規定，該司法解釋已經向全國人大常委會備案審查，而全國人大常委會至今未提出異議，可以視為全國人大常委會認可了司法解釋具有法律效力。第二，司法解釋可以直接作為裁判的依據。在《規定》中的第三條到第五條均規定了法院在裁判文書中應當援引司法解釋。

　　（四）指導性案例

　　對于指導性案例，學者們多將之稱為判例，但與英美法系之判例尚有所不同，多將之界定為非正式法源。近幾年最高人民法院開始解決指導性案例的適用問題。在2010年出臺了《最高人民法院關于案例指導工作的規定》，其中第七條規定：“最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照。”依照該司法解釋，法官對于指導性案例也僅有弱意義的適用義務。也就是說在法律適用時可以在有更強理由的時候排除指導性案例的適用。其地位形同規章，屬于應當的法源。

　　五、結語

　　綜上所述，佩岑尼克面對法的淵源的多樣性，將法的淵源界定為必須的法源、應當的法源和可以的法源更具有理論上的優勢，借鑒此三分法可以更好的解釋中國法源不同的屬性，有助于我們更好的適用法律。