在現(xiàn)代行政法上，如何有效控制行政裁量權的行使是一個經(jīng)久不衰的話題。為了在法律之外更為廣泛的社會視野中尋求規(guī)范行政裁量的技術，筆者相繼對作為行政裁量“法外”依據(jù)的公共政策及行政慣例展開過研究，試圖在具體行政執(zhí)法過程的觀察中把握行政裁量的運作邏輯。

　　摘要：在現(xiàn)代信息社會，新聞輿情的因子已經(jīng)深深植入法律的實施之中。實踐觀察顯示，媒體曝光引發(fā)裁量啟動、媒體介入加速裁量進程、輿情壓力影響裁量結果已經(jīng)成為新聞輿情嵌入個案裁量活動的三種基本方式。當下諸多熱點事件的發(fā)生，顯示出新聞輿情導入行政裁量所具有的助長行政裁量怠惰和加劇行政裁量濫用的負面影響。為此，必須通過事前公眾參與、事中理由說明和事后司法審查三重機制的建立，緩解行政裁量與媒體民意之間的緊張關系，實現(xiàn)新聞輿情對行政裁量運作的良性指引。

　　關鍵詞：畢業(yè)論文能否投稿期刊,行政裁量,新聞輿情,負面效應,法內控制,法外控制

　　（1）鑒于新聞輿情對現(xiàn)實的法律實施活動具有深刻的影響，甚至已經(jīng)嵌入當下行政裁量基準的條款之中，因而更具研究價值。（2）為此，本文通過考察當下社會熱點事件背后新聞輿情因素對行政裁量過程的實際影響，提出新聞輿情介入行政裁量的規(guī)范路徑，進而促進行政裁量的有效治理。

　　一、隱藏在行政裁量背后的新聞輿情

　　新聞媒體具有公共表達的社會整合功能。在新聞媒體的引導下，分散于不同角落的社會群體被凝聚到某一新聞事件或社會問題上，通過集中展開討論、自主發(fā)表意見達成某種社會共識，進而形成一支對社會價值取向具有支配性的力量。近年來，伴隨著信息技術特別是網(wǎng)絡技術的快速發(fā)展和公眾權利意識的不斷覺醒，新聞媒體整合社會的功能愈發(fā)明顯，作為一種監(jiān)督權力而存在的新聞輿情對法律實施活動的影響也日漸增強。就行政裁量的實際運作而言，輿論反應已經(jīng)成為一線行政執(zhí)法機關的重要考量因素。實踐觀察顯示，新聞輿情大體上是通過以下三種方式進入個案行政裁量活動的：

　　一是媒體曝光引發(fā)行政裁量的啟動。身處信息社會之中，一旦新聞媒體予以曝光，某種違法行為的社會影響就會迅速被放大，行政執(zhí)法機關就不得不啟動調查程序進而開啟行政裁量的過程。例如，在備受關注的“毒膠囊事件”中，記者歷時8個月之久，走訪調查了河北、江西、浙江等地的多家明膠廠和藥用膠囊廠，最終才以暗訪拍攝的方式取得了毒膠囊地下產(chǎn)業(yè)鏈的第一手視頻資料。這些最原始、最真實的現(xiàn)場畫面的爆料，不僅使相關企業(yè)在鐵證面前無法遁形，而且也促使有關監(jiān)管部門迅速展開調查。事實上，國家食品藥品監(jiān)管局在事件曝光當日就發(fā)出緊急通知，要求對曝光的13個鉻超標產(chǎn)品暫停銷售和使用，并在其官網(wǎng)上對新聞報道予以正面回應――“國家食品藥品監(jiān)管局高度重視中央電視臺報道的藥用空心膠囊鉻超標消息，已立即責成相關省食品藥品監(jiān)管局開展監(jiān)督檢查和產(chǎn)品檢驗，并派員赴現(xiàn)場進行督查。”（3）隨后，河北、江西、浙江三省迅速對涉事企業(yè)展開調查，全國其他省市也紛紛加入到“問題膠囊”的調查之中。聯(lián)系到近些年來發(fā)生的“三鹿奶粉”、“瘦肉精”、“地溝油”、“染色饅頭”等一系列重大問題食品藥品案件，就不難看出媒體曝光對于行政裁量的啟動具有十分重要的推動作用。最近，中央電視臺對廣東東莞色情服務活動場所的曝光，引發(fā)了全國范圍的掃黃打非行動。再次證明了媒體曝光對啟動行政執(zhí)法的強大功能。

　　二是媒體介入加速行政裁量的進程。在基層的行政執(zhí)法實踐中，一旦有了新聞輿情的介入，一些久拖未決的問題往往就會很快得到處理。例如，在“郴州兒童醫(yī)院工業(yè)氧代醫(yī)用氧事件”中，早在新聞曝光的兩個多月前，該院就曾因患者家屬舉報而被郴州市藥監(jiān)局查獲30瓶假冒醫(yī)用氧，并處以92萬元罰款。同時，郴州市藥監(jiān)局還下達了責令改正通知書，責令該院必須從取得藥品經(jīng)營許可證的企業(yè)購進藥品。就在責令整改期間，該院在兩個月內繼續(xù)購進工業(yè)氧4919瓶。對此，當?shù)厮幈O(jiān)部門竟然置若罔聞。直到2010年4月1日被媒體曝光，輿論的強勢聲討才引起當?shù)乇O(jiān)管部門的關注。于是，在事件曝光的第二天，郴州市藥監(jiān)局立即派出稽查支隊執(zhí)法人員到該院進行調查，并與郴州市紀委糾風辦一起聯(lián)合展開醫(yī)用氧專項檢查行動。2010年4月12日，郴州市政府新聞辦就此專門召開新聞發(fā)布會，公布了醫(yī)用氧問題調查處理結果。（4）一個從接到舉報到作出責令整改需要耗時近3個月的醫(yī)用氧問題，在經(jīng)過媒體曝光之后卻僅用了短短12天就得到了徹底解決！行政執(zhí)法機關的迅速反應足以證實新聞輿情對行政裁量的進展具有不可小覷的現(xiàn)實影響力。

　　三是輿情壓力影響行政裁量的結果。在現(xiàn)實生活中，媒體的報道往往具有一定的傾向性，有時可能還代表著一定時期的主流民意。為此，一線行政執(zhí)法機關在行政裁量的過程中就不僅要考慮法律規(guī)范、公共政策及行政慣例等因素，而且還要顧及新聞輿情的影響，甚至不得不與媒體報道保持一致。例如，在“家樂福價格欺詐”事件中，行政執(zhí)法機關迫于新聞輿情壓力最終對家樂福處以極為嚴厲的處罰。2011年1月18日，經(jīng)濟之聲“天天315”欄目采訪報道了昆明、上海、武漢、長春等地消費者在家樂福遭遇的價格欺詐事件，節(jié)目播出后受到很多媒體的關注和眾多網(wǎng)友的熱烈討論。在該欄目推出的第二期節(jié)目“家樂福價簽戲法續(xù)：商家推脫責任消極應對”中，家樂福推脫責任消極應對的態(tài)度再次引發(fā)了新一輪的輿論聲討。于是，在無數(shù)消費者“用腳投票”的聲勢“逼迫”下，涉事地方的價格監(jiān)管部門在國家發(fā)改委的強力督促下均對家樂福開出了最高罰單，罰款總額高達950萬元。（5）據(jù)上海市物價檢查所相關負責人介紹，這是上海市價格部門對同類違法行為開出的歷年最高罰單。（6）在這一事件的處理過程中，盡管我們還無法求證行政執(zhí)法機關實施頂格處罰的真實原因，但面對巨大的輿論壓力和網(wǎng)民的嚴詞抗議，價格監(jiān)管部門顯然已經(jīng)不能按照常規(guī)“出牌”。

　　從國家藥監(jiān)局公開表示高度重視中央電視臺報道的“毒膠囊事件”，到只因媒體介入而呈現(xiàn)兩種不同執(zhí)法效果的“問題氧事件”，再到遭遇輿論“公審”終獲歷年最高罰單的“家樂福價格欺詐事件”，新聞輿情對行政裁量的現(xiàn)實影響漸次提升。一些地方還相繼出臺文件政策宣示對新聞報道的重視。例如，北京市、哈爾濱市相繼出臺了“將新聞報道作為行政問責線索”的行政問責辦法；云南省建立了“每日要情報告制度”，重要的媒體監(jiān)督內容將作為“要情”呈報給省政府相關領導。可見，在當下中國，“新聞輿情正逐漸發(fā)展成為社會統(tǒng)制的一支重要力量。”[1]525新聞輿情為什么能夠左右行政執(zhí)法機關的裁量？深入的觀察顯示，其原因主要來自以下三個方面：

　　一是擁有強大信息搜集功能的新聞媒體能夠彌補行政機關在執(zhí)法信息獲取上的不足。美國行政法學者施瓦茨教授曾言：“情報是燃料，沒有它，行政機器就無法發(fā)動。”[2]82可以說，各類信息的充分獲取是行政機關有效行使監(jiān)管職能的首要前提。在當下中國，行政相對人違法行為的隱蔽性和行政執(zhí)法資源的有限性之間的矛盾日益突出，單純依靠行政機關自身的力量已經(jīng)不能滿足社會治理的需要。相比之下，新聞媒體在信息搜集方面卻擁有與生俱來的優(yōu)勢。誠如學者所言：“最貼近問題的人，掌握著解決問題所需要的最豐富和最準確的信息。”[3]因此，新聞媒體強大的信息搜集和傳播功能有助于各類違法信息迅速進入行政執(zhí)法機關的視野，進而為其及時發(fā)動行政裁量權奠定基礎。

　　二是新聞輿情能夠為行政機關的裁量提供相應的價值判斷依據(jù)。新聞輿情作為在信息傳播過程中形成的社會意見，往往凝結著社會群體對某一事件的價值偏好和經(jīng)驗判斷，其背后的絕大多數(shù)個體都是“與涉案人物有相同經(jīng)歷的人，他們既是作者又是民眾”[4]，他們更有動力去反映自身對這一問題的認知，更愿意圍繞這一公共議題展開富有意義的討論。如此一來，公眾意見不僅有可能與行政裁量所追求的個案正義高度契合，而且也能夠為行政機關適用法律提供一種情境化的解讀。例如，在“南京曝光醉酒駕車”事件引發(fā)的新聞輿情中，有觀點認為“醉駕曝光是否侵犯個人隱私”、拘留后再曝光是否等同于“二次處罰”（7），這些質疑之聲為交管部門反思曝光做法的正當性提供了新的視角，并促使交管部門更加審慎地行使處罰結果公開方式上的裁量。

　　三是新聞輿情表現(xiàn)形式上的公眾參與性有助于提升行政裁量的可接受性。法律實施活動不僅需要注重法律效果，而且還必須考慮社會效果和政治效果。尤其是在行政執(zhí)法活動中，為了贏得公眾的廣泛認可，行政機關在個案裁量過程中就必須經(jīng)常性地顧及社會輿情。作為一種開放的民意聚集機制，新聞媒體能夠吸收各方面的利益相關者參與其中，通過言說和辯論逐漸形成社會共識。特別是隨著微博技術的發(fā)展，更多的民眾能夠借助媒體表達意見，通過交涉、權衡最終形成主導性的共識。很顯然，行政執(zhí)法機關必須學會與新聞媒體打交道，在個案裁量進程中密切關注社會輿情的發(fā)展變化，盡可能與社會輿情保持同步互動，進而提升行政裁量的可接受性。

　　二、新聞輿情嵌入行政裁量產(chǎn)生的負面效應

　　無論是行政裁量過程的啟動，還是行政裁量進程的加快，抑或行政裁量結果的得出，新聞輿情都真實地影響著行政裁量活動的展開。從積極方面來看，行政機關在個案裁量中引入新聞輿情，能夠縮短行政執(zhí)法與民意之間的距離，增強行政裁量的可接受性。同時也應當看到，行政裁量如果過分看重新聞輿情的影響，也會產(chǎn)生很多負面效應，甚至使行政機關正常的執(zhí)法活動被所謂的民意所裹挾，進而直接影響行政裁量自身的公正性。

　　（一）新聞輿情的不當介入助長了行政裁量怠惰

　　面對新聞輿情的壓力，如果行政機關置個案具體事實于不顧，一味地實施妥協(xié)和順從，甚至完全依賴新聞輿情來進行行政裁量，那么這種做法就屬于典型的裁量怠惰。我國臺灣地區(qū)學者葉俊榮教授認為：“法規(guī)授權行政機關針對具體案情為裁量，該主管機關便應全力以赴，若因其疏忽、誤解，乃至有意認為對該事項沒有裁量權，死守僵硬的政策、方針或‘上級’之要求，根本未深入具體案情為裁量，仍屬裁量權的濫用。”[5]具體言之，新聞輿情的不當介入容易在以下三個層面助長裁量怠惰：

　　一是新聞輿情的不當介入在行政裁量的啟動上容易引發(fā)怠惰現(xiàn)象。近年來，大量事實證明新聞輿情介入行政裁量確實能夠起到較好的監(jiān)督效果。但是，一些行政執(zhí)法機關在嘗到甜頭之后，便作出了“別樣”的解讀：只要做好以媒體輿論為重點關注對象的“防御工事”，行政裁量便可高枕無憂了。于是，實踐中“不曝光不查處”、“曝光多少查處多少”的消極裁量情形時常發(fā)生。例如，在河南“瘦肉精”事件中，有關部門排查后對外界稱，確認的“瘦肉精”陽性生豬主要集中在河南濟源周邊四縣市，而“巧合”的是，這四縣市也正是媒體所曝光的案發(fā)地。很顯然，行政機關的這種選擇性執(zhí)法無法消除人們心中的疑慮。

　　二是新聞輿情對行政裁量的不適當拘束使得行政執(zhí)法者在裁量理由的說明上容易產(chǎn)生怠惰情緒。在傳媒利益日益與“發(fā)行量、收視率、點擊率”等捆綁的市場環(huán)境下，公眾的情感、興趣、觀念乃至日常的感受和經(jīng)歷都會因媒體的刻意刺激而獲得廣泛感召。在這一背景之下所形成的新聞輿情，往往呈現(xiàn)“創(chuàng)意詞匯勝于法言法語，視聽沖擊勝于說理明辨，知識先占勝于法律灌輸，形象塑造勝于規(guī)則論證，情感宣泄大于理性分析，敘事策略勝于理性訴求，符號建構大于法律信守”[6]的特征。這種沒有經(jīng)過審慎思考和周密論證而形成的輿情，不僅不能為行政執(zhí)法者的裁量提供客觀真實的依據(jù)，反而會使行政執(zhí)法者在洶涌的民意面前放棄充分的理由說明。在“上海釣魚執(zhí)法案”中，“一邊倒”的輿論高壓態(tài)勢使得有關執(zhí)法機關喪失了據(jù)理力爭的勇氣。事實上，“查處黑車最有效的策略（實際上也是唯一有效的策略）就是為黑車車主設置陷阱，雖說是布設陷阱，但執(zhí)法人員只是為車主提供違法運營的機會，換作一般乘客，違法行為照樣發(fā)生。只有在車主缺乏違法運營事先安排的情況下去引誘車主發(fā)生交易，才可被視為非法取證”。[7]也就是說，“機會提供型”的“釣魚執(zhí)法”并不違反程序正義，也與減損社會信任的輿論指責毫不相干。行政機關本可抓住這一契機為“釣魚執(zhí)法”“正名”，但在當時的輿論環(huán)境下，要分清兩種“釣魚執(zhí)法”的界限并向公眾說明“機會提供型”的“釣魚執(zhí)法”并不違法，不僅需要消耗巨大的表達成本，而且極有可能招致新一輪的口誅筆伐。于是，為了規(guī)避詳盡的理由說明可能帶來的風險，處于輿論旋渦之中的行政執(zhí)法機關只好放棄了向公眾說明理由的機會，被迫順應輿論潮流，將本來具有高度技術性的執(zhí)法問題被“降格”為幾乎沒有任何技術含量的常識性問題輕率加以對待。三是新聞輿情的不當介入在行政裁量的結果上容易引發(fā)僵化現(xiàn)象。行政裁量是行政機關及其工作人員在法律規(guī)范賦予的權限范圍內所進行的判斷與選擇活動，裁量結果的作出往往受制于很多因素。但是，在新聞輿情的不當介入下，裁量僵化卻成為十分普遍的現(xiàn)象。以近年來的食品安全監(jiān)管為例，在新聞輿情的強力牽引之下，公眾已經(jīng)陷入“談食色變”的境地。為了回應“白熱化”的食品安全問題，食品安全監(jiān)管部門采取了一系列“零容忍”的執(zhí)法方式，“一律吊銷”、“頂格處罰”、“重拳出擊”等各種語詞頻頻充斥于坊間。這種雷霆萬鈞式的執(zhí)法固然能夠回應民意并取悅于新聞媒體，但格式化的處理方式在宣告特定時期公共政策的同時，也使得行政執(zhí)法機關在裁量幅度上產(chǎn)生了怠惰，其結果必定縮減乃至消滅了個案裁量的空間。例如，石家莊“三鹿奶粉”事件被曝光后，在一次食品安全專項行動中，石家莊市工商局負責人就明確表示，對違法行為要施重拳，全面實行頂格處罰，不管經(jīng)營者貨架上擺著一袋、一桶還是一包問題食品，不管東西多少，只要違法全部執(zhí)行5萬元罰款。（8）法律賦予行政機關裁量權的目的就在于平衡個案與規(guī)范之間的沖突，行政機關應當為個案正義全力以赴，即便是在新聞輿情的“聲勢逼迫”之下，也應當恪守正當法律程序的底線要求，在全面查清案件事實、綜合考慮各種因素的基礎上作出理性的裁量決定。否則，在“一律重罰式”的指導思想下，簡單格式化的處理就必然導致裁量結果的僵化。

　　（二）新聞輿情的不當介入加劇了行政裁量的濫用

　　一般來說，具有不正當?shù)膭訖C或目的、不相關因素考慮或不合理內容的行政決定，就是濫用行政裁量的決定。新聞輿情介入行政裁量固然能夠起到監(jiān)督行政的積極作用，但在突出強調新聞輿情功效的同時，并不能忽視行政裁量過程行政執(zhí)法機關應有的獨立品質。否則，行政機關一味迎合新聞輿情就會喪失行政裁量的正當性基礎。例如，近年來，為了響應國務院食品安全委員會辦公室下發(fā)的《關于建立食品安全有獎舉報制度的指導意見》，各地紛紛出臺了《食品安全舉報獎勵辦法》，一些地方的獎勵金額還相當誘人。不過，屢見報端的只是各地獎勵金額的比拼趕超，卻鮮見有媒體報道舉報者真正獲得高額獎勵。邯鄲市食品藥品監(jiān)督管理局的負責人曾向市政府部門咨詢有關舉報獎勵規(guī)定相互沖突的問題，得到的回復卻是“你們只要配合好新聞宣傳工作就行”。（9）面對如此荒唐的回復，重獎之下為何沒有“勇夫”就不難理解了。誠然，行政機關接受媒體監(jiān)督、配合媒體工作本非壞事。但是，當“配合工作”成為一種行政執(zhí)法的習慣性思維時，行政裁量的背后便會隱藏著一種不適當?shù)哪康抹D―“為了配合新聞宣傳”。在這種習慣性目的的支配下，行政機關就很難秉承實事求是的姿態(tài)實施行政裁量，裁量不公、裁量濫用的情況自然也就難以避免。

　　新聞輿情的不當介入除了造成裁量活動攙雜進不正當?shù)哪康闹�外，還可能引發(fā)不相關因素的考慮。在行政執(zhí)法實踐中，這類負面影響主要表現(xiàn)為兩個方面：一是執(zhí)法機關有差別地對待中央媒體與地方媒體、官方媒體與非官方媒體、主流媒體與非主流媒體報道的新聞事件。對于中央媒體、官方媒體和主流媒體所曝光的事件，行政執(zhí)法機關往往表現(xiàn)出積極主動的姿態(tài)，一般都會投入更多的執(zhí)法力量迅速平息事態(tài)；對于地方媒體、非官方媒體和非主流媒體的報道，則采取拖延戰(zhàn)術，其結果往往都是不了了之。很顯然，媒體的級別、影響等本不應當刻意考慮的因素反而成了行政執(zhí)法機關最終裁量的主要因素，實屬典型的裁量濫用。二是執(zhí)法機關片面考量媒體報道中的特定情節(jié)，有意忽略了事件的整體情況。在當下的新聞報道中，一些媒體為了吸引公眾眼球，往往刻意強調某一字眼或極盡全力去渲染某一情節(jié)，以此獲取公眾的注意和認同。例如，“釣魚執(zhí)法案”中的孫中界“斷指”情節(jié)、“我爸是李剛”事件中的“官二代”標簽等都成為事件化解中的重要參考因素。這些與行政裁量并無必然關聯(lián)的因素經(jīng)由新聞輿情的炒作之后，無形中對行政執(zhí)法機關產(chǎn)生了巨大的壓力，并最終加劇了行政裁量的濫用。

　　三、對行政裁量過程中新聞輿情的三重規(guī)范

　　新聞輿情導入行政裁量過程具有正反兩方面的效應，需要通過一系列有效法律機制的建立，將新聞輿情對行政裁量的導引作用納入法律可控的范圍之內。筆者認為，事前參與、事中說理和事后審查三重機制的建構有助于實現(xiàn)新聞輿情對行政裁量的正確導引。

　　（一）完善行政裁量過程中的公眾參與機制，緩解行政裁量與媒體民意之間的緊張關系

　　在當下的行政執(zhí)法實踐中，由于房屋拆遷、貪污腐敗、暴力執(zhí)法等諸多社會熱點問題的累積，導致執(zhí)法機關與新聞輿情之間往往難以形成理性互動。當公眾攜帶極強的負面情緒來審視和評論某一具體個案時，勢必會按照自身的情緒和邏輯任意剪切事實并刻意突出個案的某些信息，從而導致新聞輿情“誤讀”現(xiàn)象的發(fā)生。盡管新聞輿情的誤讀無法避免，但在當下這樣一個信息高速流轉的社會，必須最大限度地防止新聞輿情的誤讀，從而降低行政執(zhí)法活動的風險。在現(xiàn)代民主社會，增強行政過程的開放性、積極拓展公眾有效參與行政決策的途徑以及在此基礎上形成的官與民之間良好的信任合作關系都是減少新聞輿情誤讀的有效應對措施。事實上，伴隨著信息技術的迅猛發(fā)展，行政執(zhí)法機關已經(jīng)沒有能力去封鎖信息。即便試圖去封鎖，其結果也必將引發(fā)公眾對行政執(zhí)法機關更大的質疑和不滿。因此，行政執(zhí)法機關只有正視信息傳播的先進手段和多元渠道的挑戰(zhàn)，尊重公民的知情權和新聞輿情自由，才能營造良好的公共輿論空間，進而在政府與社會之間建立有效的信任與合作關系。

　　當然，行政機關除了進一步加強政務信息制度以保障公眾的知情權外，還應該以更加開放的姿態(tài)允許公眾參與到行政執(zhí)法過程中來。“現(xiàn)代行政，一個重要的趨向是行政裁量權的民主化，即通過民主協(xié)調和交流的機制，在行政決策過程中以公眾的民主參與來限制裁量濫用。”[8]（P224）誠然，公眾參與和行政決策的正確性之間并沒有必然的聯(lián)系，但公眾在參與過程中能夠切身體會到政府施政的境遇，更容易以一種同情理解的姿態(tài)接受政府的決策。從一定意義上來說，公眾參與就是通過對話協(xié)商等理性互動方式在信息交涉基礎上達成合意的過程。在行政執(zhí)法活動的過程中，公眾參與能夠有效縮短行政裁量與媒體民意之間的距離，增進行政裁量結果的可接受性。在這方面，合肥市人民政府率先推出的行政處罰群眾公議制度就是一種非常有益的改革嘗試。根據(jù)《合肥市行政處罰案件群眾公議辦法》第二條的規(guī)定，行政處罰案件群眾公議是指行政處罰實施主體在作出行政處罰決定前，將案件卷宗材料及處罰初步意見提交群眾公議團，在聽取執(zhí)法機關辦案解讀說明或根據(jù)需要聽取行政相對人陳述后，由群眾公開評議并形成公議意見，作為處理行政處罰案件的重要依據(jù)。在這項制度中，執(zhí)法人員要向公議員介紹案情、展示證據(jù)、回答詢問并征求其意見，從而保證了行政處罰決定的謹慎、客觀和理性。同時，通過行政執(zhí)法人員與公議員的平等對話，即使公議員了解到行政執(zhí)法的客觀困境，也使行政執(zhí)法人員及時掌握了大量富有價值的社會信息，進而有效增進了公眾與政府之間的良性互動，從源頭上減少了官民矛盾的發(fā)生。（二）健全行政裁量過程中的說明理由機制，增進行政裁量的可接受性

　　為了確保行政機關的裁量不至于被消解在情緒化的新聞輿情之中，就必須在裁量運作過程中引入正當法律程序機制，增進行政裁量結果的可接受性。正如學者所言：“可接受性成為判斷行政裁量權行使是否合理、合法的重要指標。而可接受性本身并不能僅僅依靠行政強制力就可以獲得，也不是將事實、法律條款羅列于相關法律文書中就可以得到，相反，其必須在法律的基本框架之下，雙方（多方）進行必要的妥協(xié)，能夠充分考慮和體諒各自立場，通過理由說明這種溝通機制能夠與行政相對人乃至普通公眾進行信息的交流與溝通，從而在法律框架內與公眾達成共識，最終增強行政裁量權行使的可接受程度。”[9]

　　目前，我國行政裁量的理由說明制度還不夠規(guī)范和具體。在我國行政程序法制建設“排頭兵”的湖南省，雖然“發(fā)布案例”、“制定基準”已經(jīng)成為規(guī)范行政裁量權行使的重要方式，但就湖南省公布的一系列行政執(zhí)法指導性案例來看，其中的“說明理由”部分多為案件證據(jù)和法條羅列，即便要求行政機關對裁量的具體理由進行說明，實踐中也僅為有關裁量基準條文的簡單復述。迄今為止，行政機關幾乎從未在其行政決定文書中指出新聞輿情的影響。盡管一些地區(qū)已經(jīng)將“被新聞媒體曝光、社會影響較大的”或“被市級以上新聞媒體曝光并經(jīng)查實”等新聞輿情因素規(guī)定在裁量基準文本之中，并配之以“從重”的處罰格度，但在行政決定文書的“說明理由”部分卻依舊難覓“新聞輿情”。要想改變這種行政裁量運作實際與決定文書陳述表里不一的狀況，就必須坦承新聞輿情介入對行政裁量的現(xiàn)實影響，在“說明理由”部分充分展示行政機關真實的裁量運作過程。大體上來說，行政機關在說明考量新聞輿情因素時應當做到以下三個方面：一是決定是否考量新聞輿情因素時的理由說明。如果行政機關決定采納新聞輿情所提出的某種認識，那么就應當對考慮新聞輿情因素的正當性作出說明；反之，如果行政機關要駁斥新聞輿情中的某種非理性評論，那么也應該作出詳細而合理的解釋以正視聽。二是新聞輿情作為例外情形的評判因素的理由說明。新聞輿情更多強調相異性比較，更加關注當下個案與既往案件的不同之處，提出例外情形的處理意見。因此，新聞輿情多以例外情形的評判因素出現(xiàn)。在這種情況下，行政機關必須充分論述新聞輿情因素的介入引發(fā)個案裁量逃逸規(guī)范性因素的正當性，將新聞輿情中有關的實質評判內容融入個案情形的特殊性判斷中，從而避免受新聞輿情中不相關因素的影響而消解行政裁量的公正性。三是新聞輿情作為選擇較小或較大侵害法律效果因素的理由說明。新聞輿情中包含著大量的信息，行政機關應當善于從中捕捉到同行政執(zhí)法目標相契合、能夠反映社會普遍價值傾向的信息，并結合有關的規(guī)范文本將其轉化為法律上的共識。例如，行政執(zhí)法機關可以根據(jù)新聞輿情中的公眾意見來判斷“情節(jié)輕微”、“情節(jié)嚴重”、“社會影響惡劣”、“影響社會公共利益”等不確定法律概念在具體個案中的表現(xiàn)樣態(tài)，努力實現(xiàn)個案裁量的正義。

　　（三）落實行政裁量的司法審查機制，實現(xiàn)新聞媒體對行政裁量的良性導引

　　就我國目前的行政審判實踐而言，由于《行政訴訟法》本身有關司法審查標準規(guī)定的含糊不清，加之司法對于行政裁量的運作邏輯本身也存在識別和判斷的困難，因此，當面對行政機關個案裁量的運作時，法院往往選擇的是回避審查或者轉化審查策略實施隱形審查。不過，局部的司法實踐已經(jīng)表明法院正在尋找對行政裁量考量因素的審查進路。（10）一方面，由于行政執(zhí)法實踐中的說明理由制度還局限于形式層面，尚未能夠進入實質性司法審查范疇；另一方面，由于新聞輿情影響的潛在性和隱蔽性，要想證實行政裁量受到了新聞輿情的不當干預或者新聞輿情導致了行政裁量怠惰都存在很大困難。因此，法院要想論證行政機關的裁量究竟是否考慮到了新聞輿情的影響，就需要尋求更加行之有效的審查技術。筆者認為，法院應當盡可能采取客觀審查標準，側重審查行政裁量的過程，如裁量是否存在不適當?shù)哪康摹⑹欠窨紤]了不相關的因素，盡量避免對行政裁量進行主觀性的價值評判。具體來說，相關的司法審查機制可從如下四個方面展開：

　　首先，就新聞輿情導致的行政裁量啟動上的怠惰現(xiàn)象而言，法院可以根據(jù)《行政訴訟法》第54條第3款“不履行或者拖延履行法定職責”的標準進行審查。其次，就新聞輿情不適當拘束導致的行政裁量說明理由上的怠惰現(xiàn)象而言，如果法院發(fā)現(xiàn)行政機關并沒有履行說明理由義務或者作出的裁量決定不具備充分的理由，那么法院就可以順勢轉移到對行政程序的審查上，以“違反法定程序”進行審查并作出相應的裁判。再次，就新聞輿情不當介入導致的行政裁量僵化現(xiàn)象而言，法院則可以根據(jù)《行政訴訟法》第54條第4款“行政處罰顯失公正”的標準進行實質性審查。最后，就新聞輿情不當介入導致的助長行政裁量濫用現(xiàn)象而言，法院可以考慮在《行政訴訟法》第54條第2款第5項“濫用職權”標準之下具體構建“不適當目的”和“不考慮相關因素或考慮不相關因素”（簡稱“相關因素考慮”）兩個子標準。其中，“不適當目的”標準的具體內涵是如果行政機關追求的真實目的明顯與立法授權目的不符，完全是出于其他目的（如為了迎合新聞輿情導向），并且基于不適當目的的考慮直接導致了不公正的行政處理決定，那么法院就可以以目的不適當為由撤銷行政機關所作的處理決定。“相關因素考慮”標準的核心在于如何確認相關因素以及考慮不相關因素、未考慮相關因素和各相關因素考量的權重對行政裁量決定可能產(chǎn)生的影響。如果法院在行政機關的裁量理由說明中發(fā)現(xiàn)新聞輿情并不應該作為相關因素加以考慮，并且這種不相關的考慮已經(jīng)對行政決定產(chǎn)生了實質性影響，那么法院就應當判決撤銷行政處理決定或者確認其違法；如果法院認可了行政機關的裁量理由說明，即認為新聞輿情是裁量應當考慮的相關因素，那么法院還應當進一步關注各相關因素之間的權重，進而對行政裁量作出較為全面合理的評判。隨著新近《中華人民共和國行政訴訟法修正案（草案）》的公布，司法審查的作用有望真正得到發(fā)揮。[10]通過法院在行政審判過程中的不斷試錯，加之行政執(zhí)法說明理由制度的不斷完善，新聞輿情作為事實上的行政裁量影響因素之一終將頻繁走入司法審查的視野，通過嚴密而周全的審查標準的運用，努力消解新聞輿情對行政裁量的負面影響，從而真正發(fā)揮新聞輿情對行政裁量的良性引導作用。注釋：

　　（1）參見章志遠：《作為行政裁量“法外”依據(jù)的公共政策》，載《浙江學刊》2010年第3期；章志遠：《行政慣例如何進入行政裁量過程――對“釣魚執(zhí)法事件”的追問》，載《江蘇行政學院學報》2010年第4期。

　　（2）一個典型的例證是，在我國當下興起的裁量基準制定熱潮中，“違法事實被新聞媒體曝光或經(jīng)群眾上訪造成惡劣影響的從重處罰”的條款在各地頻頻出現(xiàn)。

　　（3）參見《國家食品藥品監(jiān)管局明確表示，堅決查處藥用空心膠囊鉻超標企業(yè)》，http：//www.sda.gov.cn/WS01/CL0051/70815.html。

　　（4）參見《湖南郴州兒童醫(yī)院工業(yè)氧代醫(yī)用氧事件8人被處分》，載《京華時報》2010年4月13日。

　　（5）朱劍紅：《家樂福、沃爾瑪共被罰款950萬元》，載《人民日報》2011年2月23日。

　　（6）參見葉鋒：《上海價格部門向家樂福三家違法門店各開出50萬元“上限罰單”》，http：//news.xinhuanet.com/fortune/2011-01/29/c_121038866.htm。

　　（7）參見《檢察日報》2009年11月18日第6版及2009年12月2日第6版對此事件的分析文章。

　　（8）參見閻慶心、許閱：《食品安全月：發(fā)現(xiàn)問題食品，全部頂格處理》，http：//www.sjztv.com.cn/f/default.aspx？id=414353&type=News。

　　（9）西鐵城：《有多少工作是在配合新聞宣傳》，載《中國青年報》2011年12月14日。

　　（10）例如，在“益民公司訴河南省周口市人民政府等行政行為違法案”的處理過程中，最高人民法院就在其判決中展示了對國家“西氣東輸”等公共政策的考量。有關該案的詳細案情，可參見《最高人民法院公報》2005年第8期。

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