論文關(guān)鍵詞：刑法謙抑性；罪刑法定原則；罪刑均衡原則；法益保護(hù)原則；責(zé)任主義原則
　　論文摘要：刑法謙抑性與刑法基本原則之間具有契合性，表現(xiàn)為，對國家權(quán)力的限制，排除殘酷刑罰，明確刑法處罰范圍和合理縮小犯罪成立范圍論文。
　　
　　近年來，學(xué)界圍繞刑法謙抑性展開了異常廣泛的探討，涉及刑法謙抑性的起源、概念、根據(jù)以及司法貫徹等問題，雖然如此，但我們對該理念的把握似乎仍然顯得粗淺，諸多重大理論問題有待于進(jìn)一步挖掘，比如怎樣看待刑法謙抑性的地位，刑法謙抑性與刑法基本原則之間的關(guān)系如何，如何將這一理念全方位貫徹到司法實踐中等等。本文對其與刑法基本原則之間的關(guān)系加以探討，以求教于學(xué)界大家論文。
　　關(guān)于刑法的基本原則，我國刑法學(xué)界一般依據(jù)刑法第3、4、5條之規(guī)定提出罪刑法定原則、罪刑均衡原則和罪刑平等原則，而大陸刑法理論認(rèn)為刑法的基本原則是罪刑法定原則、法益保護(hù)原則和責(zé)任主義原則。筆者認(rèn)為罪刑平等原則(刑法面前人人平等原則)屬于所有法律所應(yīng)遵循的原則，并非刑法所特有，因而罪刑平等原則并非刑法所獨有之基本原則，憲法、行政法均提倡法律面前人人平等的原則；另外，由于罪刑法定原則的派生內(nèi)容“實體的適當(dāng)原則”包括了罪刑均衡性，原則上評介罪刑法定原則時可以包含罪刑均衡原則，但是畢竟罪刑均衡原則系我國刑法單獨提出的刑法原則，因而需要對之進(jìn)行單獨論述。以下，探討刑法謙抑性與刑法基本原則之間的關(guān)系時，選擇罪刑法定原則、罪刑均衡原則、法益保護(hù)原則和責(zé)任主義原則加以展開。
　　
　　一、刑法謙抑性與罪刑法定原則之間的契合性論文
　　
　　罪刑法定原則理論自從提出，經(jīng)歷著從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的演變過程，現(xiàn)代刑法對罪刑法定主義理論的概括有形式的側(cè)面和實質(zhì)的側(cè)面，所謂形式的側(cè)面是指傳統(tǒng)意義上的罪刑法定，包括法律主義、禁止事后法、禁止類推解釋和禁止不定期刑；實質(zhì)的側(cè)面則指現(xiàn)代意義上的罪刑法定，包括刑罰法規(guī)的明確性原則和刑罰法規(guī)內(nèi)容適正性兩個方面的內(nèi)涵。(1)依據(jù)法律主義，規(guī)定犯罪與刑罰的法律必須是成文法，法官只能依據(jù)成文的法律定罪量刑，從而將習(xí)慣法和倫理道德排除在外，限縮了刑法的處罰范圍，這正體現(xiàn)著刑法不過多干涉?zhèn)惱淼赖滦缘奶匦裕?2)依據(jù)禁止事后法，由于現(xiàn)行法律的有效可見，人們完全可以在法律允許的范圍內(nèi)自由行事，這樣處理是為了使刑罰的處罰范圍降低到最低限度，從而擴大國民的自由。這正是刑法謙抑性的題中之義；(3)依據(jù)刑罰法規(guī)內(nèi)容的適正原則，又可以派生出禁止處罰不當(dāng)罰的行為和禁止不均衡的、殘虐的刑罰兩個小原則。禁止不均衡的、殘虐的刑罰屬于罪刑均衡原則的范疇，留待下一問題進(jìn)行界說，這里僅分析“禁止處罰不當(dāng)罰的行為”，所謂禁止處罰不當(dāng)罰的行為，是指立法機關(guān)只能將具有處罰根據(jù)或值得刑罰處罰的行為規(guī)定為犯罪�，F(xiàn)實生活中存在各種事項，不可能指望刑法進(jìn)行全部處理，現(xiàn)代社會的日趨復(fù)雜，人際交往日益頻繁，雖然糾紛日漸增多，但并不意味著所有的事項由刑法來加以調(diào)整，如果人們的一舉一動都由法律來制約，必然造成法律條文的過剩、自相矛盾和不適當(dāng)。就法律體系而言，國家有許許多多的部門法，如果每一個部門法都能在其領(lǐng)域內(nèi)充分地保護(hù)法益，刑法則沒有存在的余地；反之，只有在部門法不能充分保護(hù)法益時，才需要刑法，這樣可以達(dá)到實現(xiàn)不處罰不當(dāng)罰的行為之目的。能夠不使用刑罰，則盡量不使用刑罰，而代之以其他手段來保護(hù)法益。日本學(xué)者大家仁教授也指出，刑法內(nèi)容適正性原則，是指刑法僅僅形式地規(guī)定犯罪和刑罰是不夠的，其內(nèi)容也必須是合理的，要適應(yīng)具體社會的要求，把真正當(dāng)罰的行為作為犯罪，對其規(guī)定按照社會倫理觀念是均衡的刑罰，……刑罰法規(guī)的內(nèi)容缺乏合理性，把不一定值得處罰的行為規(guī)定為犯罪，規(guī)定與犯罪不相稱的刑罰時，就不能進(jìn)行與正義、公平相結(jié)合的人權(quán)保障，就違反了以自由主義、民主主義、人權(quán)尊重主義為基礎(chǔ)的罪刑法定主義的本旨。這正是刑法謙抑性孜孜以求的思想精髓，正是刑法謙抑性的價值蘊含之所在論文。
　　刑法謙抑性與罪刑法定主義原則最根本的契合性表現(xiàn)在對國家權(quán)力的限制。對此小暮得雄教授分析指出，罪刑法定是指“無法律規(guī)定則無刑罰”，其源泉在于國民主權(quán)理論，基于自由主義的法治國思想，從消極角度抑制刑罰介入，因為該原則是以抑制處罰為原理，體現(xiàn)刑罰權(quán)行使時的謙讓、抑制思想，處罰范圍必須在合理的、必要的最小限度的范圍之內(nèi)，這無非是謙抑理念的反映。罪刑法定主義的首要使命是對立法權(quán)的限制，在罪刑法定的構(gòu)造中，刑事立法者絕不是一個任意恣行的人，而是處于限制與被限制的復(fù)雜關(guān)系之中，立法者規(guī)定對某一個行為以犯罪論處，當(dāng)然是對個人自由的一種限制，但他并不能無限制地擴張這種權(quán)力，這種權(quán)力本身受到個人自由的限制。從刑法謙抑性理論的出臺和發(fā)展來看，其本身就是基于刑罰之惡、刑罰之有限性，基于人權(quán)保障之需要等而提出的理論；從價值層面看，刑法謙抑性宣揚的是以個人自由的價值取向，體現(xiàn)的是刑法的人權(quán)保障機能。隨著社會生活和司法實踐的變化，世界各國的政治、經(jīng)濟(jì)、文化和社會狀況都發(fā)生了深刻的變化，這些變化影響著法律運動的發(fā)展變化，罪刑法定主義思想作為其中的一種思潮，當(dāng)然也出現(xiàn)了些許變化，主要表現(xiàn)為其現(xiàn)代價值體現(xiàn)著人權(quán)保障和社會保護(hù)的統(tǒng)一，在刑罰領(lǐng)域，這一變化最明顯之處在于社會防衛(wèi)運動的興起，使得罪刑法定主義不僅關(guān)注人權(quán)保障，也關(guān)注社會利益，在追求法的安定性的同時，也具有一定的靈活性，在實現(xiàn)一般正義要求的同時，也盡可能地滿足個別正義的要求。刑法謙抑性理論除了在本質(zhì)上繼續(xù)關(guān)注非刑事化和輕刑化運動時，也關(guān)注著犯罪化問題，并非任何情況下一概排除刑法的介入，一概限制重刑的使用，刑法謙抑性理論的現(xiàn)代解讀可以概括為“世輕世重”，即該采取謙抑理論時則排除重刑和犯罪化的思想；反之，對需要重拳打擊的犯罪。需要刑法進(jìn)行規(guī)制的行為則排除刑法謙抑性理論的濫用。如對于傳統(tǒng)意義上的犯罪進(jìn)行處罰是采取結(jié)果無價值的理論，即某種行為具有實害時才處罰，但是現(xiàn)代科技的發(fā)展，出現(xiàn)了大量的危險行為，如環(huán)境行為、經(jīng)濟(jì)行為以及交通行為等，為了更周延地保護(hù)法益，需要創(chuàng)設(shè)獨立危險構(gòu)成要件而創(chuàng)設(shè)各種危險犯。如果不使刑法提前介入，則會給國民生活造成巨大危害，因而刑法的發(fā)動具有一定的擴張性，當(dāng)然由于這種擴張不是隨意的，因而仍然恪守了刑法謙抑性的理論。正如德國學(xué)者所言：“危險刑法不再耐心等待社會損害結(jié)果的出現(xiàn)，而是著重在行為的非價判斷上，以制裁手段恫嚇、鎮(zhèn)懾帶有社會風(fēng)險的行為。”
　　概言之，刑法謙抑性倡導(dǎo)刑法盡量不介入國民生活，反對刑法的恣意干涉，既要求刑法處罰范圍要適當(dāng)，而且倡導(dǎo)處罰程度要適合，在實際上表現(xiàn)著罪刑法定主義的主旨，與罪刑法定主義思想具有高度的一致性論文。
　　
　　二、刑法謙抑性與罪刑均衡原則之間的契合性論文
　　
　　所謂罪刑均衡原則是指刑罰必須與犯罪的性質(zhì)、情節(jié)及犯罪人的人身危險性相適應(yīng)為內(nèi)容的原則，即重罪重判，輕罪輕判。按照資產(chǎn)階級啟蒙思想家的觀點，罪刑均衡原則含義大致包括以下幾個方面：(1)罪刑均衡原則是指刑罰的性質(zhì)與強度要與犯罪的性質(zhì)和嚴(yán)重程度相稱，輕罪輕刑，重罪重刑，刑當(dāng)其罪，不允許輕罪重刑或者重罪輕刑；(2)衡量犯罪輕重的尺度是犯罪的性質(zhì)及其對社會的危害，對社會的危害愈大，犯罪就愈嚴(yán)重；(3)罪刑均衡原則還包括刑罰在其實施方式上與犯罪相適應(yīng)；(4)犯罪與刑罰的均衡關(guān)系只能由法律加以規(guī)定；(5)犯罪與刑罰的均衡關(guān)系是隨著時代的變化、國家和社會情況的變化而不斷變化的。由于罪刑本身的輕重是由犯罪的主客觀事實加以認(rèn)定，因而現(xiàn)代社會中的罪刑均衡原則并非是簡單的“以眼還眼、以牙還牙”，換言之，并不是簡單的報應(yīng)思想體現(xiàn)，其應(yīng)該是報應(yīng)與功利的邏輯統(tǒng)一。按照報應(yīng)刑罰觀，對犯罪實施刑罰是為了追求公正、正義；按照功利刑罰觀，對犯罪實施刑罰是為了追求效益，即為了預(yù)防犯罪。解構(gòu)罪刑均衡原則應(yīng)堅持報應(yīng)與功利統(tǒng)一化的理論，即必須以預(yù)防犯罪為目的，又講求懲罰的公正性，惟此，才能實現(xiàn)罪刑均衡。誠如學(xué)界觀點所指，具有符合人道性的嚴(yán)厲的懲罰性但不能起到預(yù)防犯罪作用的手段，或僅有預(yù)防犯罪的功能但不具有嚴(yán)厲的懲罰性的手段，均不應(yīng)作為刑罰，這就決定了在選擇什么樣的手段作為刑罰。確定刑罰方法，創(chuàng)設(shè)刑罰體系時，應(yīng)該兼顧符合人道性的嚴(yán)厲懲罰性與預(yù)防性，將既能人道地嚴(yán)厲懲罰犯罪人又能收到預(yù)防犯罪之手段作為刑罰予以確定，納入到刑罰體系中。而將只有符合人道的嚴(yán)厲懲罰性但不是具有預(yù)防犯罪的作用的手段或不具有符合人道的嚴(yán)厲懲罰性又無預(yù)防作用的手段，排除在刑罰體系之外。罪刑均衡原則與謙抑性思想的一致性在于二者均具有人權(quán)保障的功能，并與罪刑法定原則以及其他重要原則相互結(jié)合來實現(xiàn)這一重要功能，“由于犯罪是個人的反社會行為，而刑罰是具有法定懲罰權(quán)的國家以社會名義對犯罪的反應(yīng)，因而罪刑均衡原則就含有限制刑罰權(quán)的意蘊。”如果說罪刑均衡的公正性體現(xiàn)著“刑”對“罪”的反應(yīng)的話，那么罪刑均衡的另一面便體現(xiàn)著“罪”對“刑”的規(guī)定。即從罪刑之間的因果順序上看，犯罪導(dǎo)致刑罰，刑罰歸因于犯罪，只能是犯罪決定著刑罰，而非刑罰制造犯罪，等量之罪導(dǎo)致等量之刑，等量之刑源于等量之罪，因而濫用刑罰權(quán)，超越犯罪本身的規(guī)定額外動刑、配刑，均違背了罪刑之間的自然邏輯。罪刑均衡原則意味著罪刑之間在質(zhì)與量兩個方面的均衡，從質(zhì)的方面看，刑罰必須以犯罪為限，立法上只能對犯罪定罪處罰，這種不可動搖的正義原則限制了刑法的隨意發(fā)動；從量方面看，罪重刑重，罪輕刑輕，罪刑均衡，是一種不能動搖的形式比例均衡關(guān)系，但為了滿足預(yù)防犯罪之功利目的的需要，可以對罪刑作出一定的調(diào)整，如在罪刑微不足道的時候，應(yīng)當(dāng)盡量不起訴、不定罪或者不判刑。這樣，罪刑均衡原則可以有效地把國家刑罰權(quán)限制在必要的范圍內(nèi)，從而避免一切過于嚴(yán)厲的，特別是殘酷的刑罰，以實現(xiàn)刑罰的公正，保護(hù)公民不受專橫的、無度的刑罰權(quán)的侵害。貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》一書的最后，總結(jié)出一條普遍公理：“為了不使刑罰成為某人或某些人對其他公民施加的暴行，從本質(zhì)上來說，刑罰應(yīng)該是公開的、及時的，必須要在既定條件下盡量輕微的、同犯罪相對稱的并由法律規(guī)定的。”在這一普遍公理中，罪刑均衡原則是防止“刑罰成為某人或某些人對其他公民施加的暴行”不可缺少的原則。對刑罰權(quán)的限縮正是刑法謙抑性的題中之義論文。
　　
　　三、刑法謙抑性與法益保護(hù)原則之間的契合性論文
　　
　　所謂刑法的法益保護(hù)原則，是指刑法僅將侵害或威脅法律所保護(hù)的利益規(guī)定為罪。這里的法益是指根據(jù)憲法的基本原則，由法所保護(hù)的，客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益。從受保護(hù)的角度看，法益被稱為“保護(hù)法益”，是法所保護(hù)的利益；從受侵犯的角度來看，法益被稱為被害法益即犯罪所侵害或者威脅的利益。準(zhǔn)確界定法益的內(nèi)涵是確立法益保護(hù)范圍的基礎(chǔ)，首先，法益概念必須和國家保護(hù)法及國家意識分開，僅以刑法的觀點來界定法益，這樣使得刑法的介入排除了非刑法因素的干擾；其次，法益概念必須和人有關(guān)聯(lián)，刑法的目的是為了保護(hù)人的利益，故只有人的利益才能稱為法益，只有人的利益才值得刑法保護(hù)；最后，法益必須是犯罪所侵害或威脅的利益，具有可侵害性，因而將宗教的、倫理的價值觀等純精神的現(xiàn)象作為刑法的保護(hù)對象，違背了界定刑法保護(hù)法益的原則，使得刑法的處罰范圍含糊不清，使得刑法的處罰范圍過于廣泛論文。
　　法益保護(hù)主義思想的貫徹在很大程度上反映著刑法謙抑性價值訴求，如主張對刑法的處罰范圍以是否侵犯人的利益為判斷標(biāo)準(zhǔn)，一方面刑法不會無故處罰那些沒有侵犯法益的行為，從而使行為人的自由最大限度地受到法律的保障，人們在互不侵犯法益的前提下生活和發(fā)展；另一方面由于刑法處罰的范圍限于侵犯法益的行為，對諸多侵犯倫理道德的行為不處罰，從而排除了非法益內(nèi)容，限縮了刑法的處罰范圍。對此，小暮得雄教授概括指出，法益保護(hù)主義認(rèn)為犯罪本質(zhì)在于法益侵害或威脅的思想，該原則具有積極、消極兩面性，一方面，承認(rèn)刑罰具有積極保護(hù)國民利益的積極擴大傾向，只要侵害或威脅法益即進(jìn)行處罰，即以明確存在的法益為處罰的正當(dāng)根據(jù)；另一方面，法益保全與謙抑性存在親和力，即行使具有強制力的嚴(yán)刑峻法時，只有存在處罰的必要性時，才談得上與法益關(guān)聯(lián)的明確性，即法益應(yīng)是有保護(hù)的必要性、相當(dāng)性、可能性的利益，只有在法益保護(hù)的必要限度之內(nèi)，才發(fā)動刑法。
　　堅持法益保護(hù)原則，實質(zhì)上是試圖劃分開法益與倫理道德之間的界限，將倫理道德排除出刑法的保護(hù)圈。對于法律與倫理道德之間的關(guān)系，大陸刑法理論在學(xué)說上各執(zhí)一端，法律倫理主義主張法律包括刑法在內(nèi)是維護(hù)社會倫理的法律；而法益保護(hù)主義力主，只有在行為侵害了他人利益時才能適用刑法，刑法是一種重大痛苦，并不是維持倫理的適當(dāng)手段。按照法益保護(hù)主義思想，對于悖離倫理道德的行為，如婚外性行為、同性戀、近親相奸、通奸和重婚等越軌行為不應(yīng)納入刑法規(guī)制的范疇論文。
　　
　　四、刑法謙抑性與責(zé)任主義原則之間的契合性論文
　　
　　以“沒有責(zé)任就沒有刑罰”為依據(jù)可以當(dāng)然地推出責(zé)任主義原則，所謂責(zé)任主義是指行為人的行為，以責(zé)任能力與故意或過失為要件并具有非難行為人之可能場合下，才承認(rèn)該行為人的責(zé)任的原則。按照德、日刑法的一般觀點，犯罪的成立要求具有構(gòu)成要件的符合性、違法性之外，行為人還必須具有責(zé)任。換言之，即使某種行為符合刑法規(guī)定的構(gòu)成要件，給法益造成了侵害或危險，但僅此還不能科處刑罰，科處刑罰還要求對行為人具有非難可能性。在歐洲古代刑法中，結(jié)果責(zé)任和團(tuán)體責(zé)任的觀念居于支配地位，法律上的責(zé)任，僅僅針對客觀的法益侵害的結(jié)果來論及，而且往往被歸屬于一定的團(tuán)體；在古羅馬，初期是客觀責(zé)任的色彩濃厚，后來由于受到古希臘倫理學(xué)的影響，采用了惡意(dolus)的觀念，這成為今日大陸刑法主觀責(zé)任思想的濫觴；中世紀(jì)的意大利法學(xué)承認(rèn)羅馬法以來的惡意(dolus)和過失(culpa)的觀念，它被加洛林納刑事法典所繼承，成為近代責(zé)任主義的原型，團(tuán)體責(zé)任和客觀責(zé)任的思想最后逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橹饔^責(zé)任和個人責(zé)任的立場。近代刑法中的責(zé)任主義包括主觀責(zé)任和個人責(zé)任兩層含義，主觀責(zé)任是指基于排除結(jié)果責(zé)任或客觀責(zé)任的宗旨，以責(zé)任能力及故意或過失為要件，只在就行為能夠非難行為人的場合才能科以責(zé)任；個人責(zé)任是個人僅對其能夠所實施的犯罪負(fù)責(zé)任，對他人所實施的犯罪不能科以責(zé)任論文。
　　刑法謙抑性同樣貫穿于責(zé)任主義之中，一方面，從以上責(zé)任主義歷史發(fā)展軌跡來看，責(zé)任的發(fā)展經(jīng)過結(jié)果責(zé)任時代和行為責(zé)任時代兩階段，結(jié)果責(zé)任是指過分注重犯罪造成的實際危害結(jié)果并根據(jù)這種結(jié)果和危害程度來決定刑罰；行為責(zé)任則把刑法上的責(zé)任和懲罰限定在客觀行為中，不僅按照各種犯罪侵害的價值大小對之規(guī)定相應(yīng)的刑責(zé)幅度，而且考慮行為人行為時的具體情況和行為人是否有罪過。小暮得雄教授指出，近代刑法提出的責(zé)任主義，其要求以行為人有責(zé)任為處罰前提，考慮到行為人非難可能性應(yīng)考慮人格的、心理的要素，從而排除“有責(zé)任就有刑罰”的積極責(zé)任主義。謙抑性理論在該方面得到更為具體的內(nèi)容貫徹。現(xiàn)代意義上的責(zé)任主義旨在避免結(jié)果責(zé)任之不足而出臺，從結(jié)果責(zé)任到行為責(zé)任的演變，縮小了犯罪成立范圍，達(dá)到刑法較少介入的謙抑目的。另一方面，從責(zé)任主義的內(nèi)涵來看，通常所說的責(zé)任主義，或者說本來的責(zé)任主義，是指消極的責(zé)任主義，即“沒有責(zé)任就沒有刑罰”，而不包括積極的責(zé)任主義——有責(zé)任就有刑罰。持消極的責(zé)任主義觀利于限定刑法處罰范圍，與刑法謙抑性思想具有一致性論文。
　　最后，對于刑法謙抑性與刑法基本原則之間的關(guān)系，我們可以借用日本刑法界對刑法謙抑性頗具研究深度的小暮得雄教授的論述作為總結(jié)，其指出，謙抑主義居于刑法根本思想之位置，謙抑思想的具體化，是罪刑法定、法益保護(hù)、責(zé)任主義三原則的紐帶，是其共通的母胎。立足于謙抑理念，可以導(dǎo)出刑法三個基本原則。“法無明文規(guī)定不為罪，不處罰”、“沒有法益則沒有法律規(guī)范”以及“沒有責(zé)任便沒有刑罰”等表述體現(xiàn)著謙抑思想，從刑法原則與刑法機能關(guān)聯(lián)上，進(jìn)而可推導(dǎo)出自由保障、保護(hù)和規(guī)律三個機能。