本篇文章是由《科技與法律》發(fā)表的一篇行政法論文，《科技與法律》雜志是中華人民共和國科學(xué)技術(shù)部主管、中國科學(xué)技術(shù)法學(xué)會主辦的綜合性期刊，國內(nèi)外公開發(fā)行,國內(nèi)統(tǒng)一刊號：CN11-2922/N 國內(nèi)郵發(fā)代號：自辦發(fā)行 國際標(biāo)準(zhǔn)刊號：ISSN1003-9945 。本刊立足于科技創(chuàng)新與法律實務(wù)的交融發(fā)展，旨在解讀政府政策信息、探討學(xué)術(shù)研究熱點、展示最新學(xué)術(shù)成果、分享司法實務(wù)經(jīng)驗、展示創(chuàng)新發(fā)展成就，是科技創(chuàng)新和知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域開展學(xué)術(shù)交流、實務(wù)溝通、績效展示和形象推介的重要媒體和信息平臺。

　　內(nèi)容摘要:我國行政法淵源理論在20年間幾經(jīng)變遷。目前對行政法淵源的理解,大體定位在法律、法規(guī)、規(guī)章和法律解釋等制定法層面上。鑒于主流觀點所面臨的困境,一些學(xué)者試圖對它加以修正,但法律淵源作為法律存在形式和執(zhí)法依據(jù)這一基本命題還沒有根本動搖。

　　關(guān)鍵詞:法的正式淵源,事實問題,行政法論文

　　一、法的淵源

　　法的淵源是指法這種觀念性范疇在哪里可以發(fā)現(xiàn)。法最終來自于社會生活,但作為全社會普遍所接受的規(guī)范,它必須為某種權(quán)威機構(gòu)所明確宣布,因此法律淵源具有實質(zhì)和形式兩種不同含義。在實質(zhì)意義上,法的淵源可能是指法的原動力、法的原因、法的規(guī)范、法律事實等,在形式意義上是指法的制定機關(guān)及表現(xiàn)形式。

　　二、我國行政法淵源的主流觀點

　　主流的法學(xué)理論認為,法律淵源是一國法律的存在方式,或者說表現(xiàn)方式。我國法律存在于(表現(xiàn)為)特定級別的國家機關(guān)依照特定程序制定和頒布的規(guī)范性文件。具體地說,我國的法律淵源包括:憲法,法律,法規(guī),規(guī)章,法律解釋等。

　　(一)行政法淵源主流觀點的形成。當(dāng)前流行的法律淵源理論是一系列法律實踐和理論變遷的產(chǎn)物。它有著兩個明顯不同的理論淵源。在正式法律文本中,法最初被看作最高權(quán)力機關(guān)制定的法律,此后立法權(quán)不斷分化,及于法規(guī)、規(guī)章和法律解釋。在法學(xué)理論中,法一開始就被定義為各級國家機關(guān)制定的各種規(guī)范性文件,隨后,范圍不斷收縮,止于法規(guī)、規(guī)章和司法解釋。(二)主流觀點的社會背景。雖然我國傳統(tǒng)上被認為是成文法國家,但如果仔細觀察,非成文因素在我國古代法律實踐中曾廣泛存在,現(xiàn)代法學(xué)理論在討論法律淵源時,對非成文因素也都予以肯定。主流法律理論排斥不成文法,與其說是由于法學(xué)傳統(tǒng)斷裂而導(dǎo)致的遺忘,‘或者出于防止行政專制、保護公民自由的考慮,不如說是出于特定時期國家治理需要的一種選擇。制定法和各種政策性文件因其能最明快地體現(xiàn)政府的意志、最迅速地統(tǒng)一各方認識,成為政府推行變革的有效工具。而各種不成文淵源,要么還沒有生成,要么對秩序統(tǒng)一有害無益。

　　三、嚴(yán)格意義的行政法

　　法律與行為的對立是由法的內(nèi)在本質(zhì)所決定的。法既然表達著正義,它就必然是超脫的,而不是只代表相關(guān)當(dāng)事人一方的利益或要求,因此法在本質(zhì)上是人與人之間相互進行的協(xié)調(diào),是雙方合力的結(jié)果。

　　(一)法律。法律是行政法的基本淵源。立法機關(guān)與政府的不同在于它的超脫性,因為它一般不具體管理公共事務(wù),不會只關(guān)心僅僅是社會整體利益局部的公共利益(公共利益與私人利益的總和才構(gòu)成社會的整體利益,絕對不能把公共利益等同于整體利益),而且就行政關(guān)系來講立法機關(guān)是中立的第三者,可以作為公共利益與私人利益之間的平衡器。(二)地方性法規(guī)。地方人民代表大會也可以根據(jù)憲法的授權(quán)制定調(diào)整本地方事務(wù)的準(zhǔn)法律規(guī)范。在憲法制度上,地方人民代表大會與地方政府各自具有不同的屬性,人民代表大會是民意代表機關(guān),可以在私人利益與本地方公共利益之間作出恰當(dāng)?shù)钠胶?因此地方人民代表大會立法在本行政區(qū)域內(nèi)可以是行政法的正式淵源。在我國地方性法規(guī)包括普通地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)等幾種形式。(三)判例。在承認判例法的國家,判例是重要的法律淵源。法國屬于大陸法系,但其行政法卻以判例為主。在我國判例不作為法的正式淵源,因而判例只具有參照地位,但是在理論上,判例是有可能作為行政法的正式淵源的,因為判例具有超脫性,而不是當(dāng)事人自己的行為。

　　四、各種淵源的優(yōu)先規(guī)則

　　在法律爭論中,每一種論點都可能獲得上述淵源中一種或者幾種的支持。如果一種論點獲得所有淵源的支持,各方?jīng)]有異議,那將呈現(xiàn)出全體一致的理解。但很多時候,互相沖突的論點都可能找到支持的根據(jù),從而形成各執(zhí)一方、互不相讓的局面。

　　在成文法系統(tǒng)內(nèi)部,這一點往往不難解決。各國通常都確立某種優(yōu)先規(guī)則。我國憲法和《立法法》確立的優(yōu)先順序是:憲法)法律>行政法規(guī)>地方性法規(guī)。這個等級序列完全對應(yīng)于法律制定機關(guān)在金字塔型的權(quán)力體系中的等級序列。我國一些學(xué)者在討論法律解釋或法律適用時,也曾從各種解釋方法或者法律價值沖突角度,涉及過法律適用中的優(yōu)先順序。在探索優(yōu)先性時,制定法總是處在優(yōu)先考慮的地位。法律條文不但是首要的考慮,在通常情況下,它也是最重要的考慮。但是,通過法律條文得出法律規(guī)范的路途,常常布滿分歧和陷阱。在制定法字面含義有分歧而不能提供可信的法律規(guī)范時,法典上下文、立法背景材料、教科書等其他的論據(jù)都可以用來說明制定法含義。這種說明也許令人信服,也可能無法結(jié)束爭論。然而,它仍然依托甚至假借法律條文來表述自己接受的法律規(guī)范,更大的危險來自對制定法條文可適用性的爭辯。

　　現(xiàn)實中大量的爭論是以接受優(yōu)先性規(guī)則而告結(jié)束的。但一種論點是否具有“壓倒性”的效果,仍然取決于法律議論的參與者對特定情境中解釋規(guī)則優(yōu)先性的共識的達成。只有優(yōu)先性規(guī)則是明確的、沒有爭議的,這種辯論思路才是有效的。問題是,在很多情況下,某條優(yōu)先性規(guī)則是否存在是有爭議的,或者其本身的可適用性是有爭議的。這時,對特定案件應(yīng)當(dāng)適用的法律的爭論就轉(zhuǎn)為關(guān)于優(yōu)先性規(guī)則的爭論。而關(guān)于優(yōu)先性規(guī)則的爭論通常不能離開特定情境。這就意味著,法律爭論仍然必須回到具體情境中來。

　　結(jié)語:確定法的正式淵源非常重要,法律,在嚴(yán)格意義上就是指法的正式淵源,只有它們才具有當(dāng)然的司法適用效力。用哲學(xué)術(shù)語來表達可以說法的正式淵源就是法本身的具體存在方式,它和法本身是直接統(tǒng)一的,而其它淵源不過是形成法律的各種來源或思想材料,它們雖然與法律本身有著密切的聯(lián)系,但本身畢竟還不是法律。在明確法律的相對性以后,才能確定行政法的正式淵源,確定了行政法的正式淵源,才能確定行政法本身的外延,并從而確定行政法學(xué)研究的基本出發(fā)點。

　　參考文獻:

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　　2　沈宗靈,法理學(xué),北京大學(xué)出版社,2000,第397-398頁

　　3　羅豪才,現(xiàn)代行政法的平衡理論,北京大學(xué)出版社,1997,第11頁