內(nèi)容摘要：對(duì)作為與不作為的競(jìng)合能否成立的問(wèn)題，應(yīng)將行為事實(shí)本身作為考察問(wèn)題的基礎(chǔ)。當(dāng)只發(fā)生一個(gè)行為事實(shí)，則對(duì)該行為事實(shí)本身以及對(duì)該行為事實(shí)所作出的“應(yīng)該”或“不應(yīng)該”的價(jià)值評(píng)判，是不能構(gòu)造出所謂作為與不作為的競(jìng)合的。即便是一個(gè)犯罪行為是由兩個(gè)以上階段性行為復(fù)合而成，即該犯罪行為是復(fù)合行為，如果復(fù)合行為中的階段性行為在違反刑法規(guī)范的類型上即在刑法規(guī)范的違反性上具有“一致性”或“同質(zhì)性”，則也難以構(gòu)造出所謂作為與不作為的競(jìng)合。作為與不作為的競(jìng)合引起了刑法規(guī)范分類的混亂，并在“重復(fù)評(píng)價(jià)”之中疊加著刑事責(zé)任。因此，無(wú)論從行為事實(shí)層面，還是從刑法規(guī)范乃至刑事責(zé)任層面，所謂作為與不作為的競(jìng)合都不可取。

　　關(guān)鍵詞：刑法論文投稿,作為,不作為,行為方式,刑法規(guī)范,重復(fù)評(píng)價(jià)

　　在以往的刑法理論中，作為與不作為被視為行為的兩種基本方式。但我國(guó)刑法學(xué)界較早就有人提出所謂作為與不作為的競(jìng)合，并以偷稅、抗稅犯罪作為例證，即就行為人偽造賬目、弄虛作假，甚至毆打稅務(wù)人員而言，是作為;但從應(yīng)納稅而不納稅而言，則是不作為。〔1 〕隨后，又有學(xué)者從“持有型犯罪”來(lái)論證所謂作為與不作為的競(jìng)合即所謂第三種行為方式。〔2 〕再后來(lái)，所謂作為與不作為的競(jìng)合即第三種行為方式便得到了“類型化理論”的強(qiáng)化。〔3 〕如今，仍然有人在堅(jiān)持所謂作為與不作為的競(jìng)合。在對(duì)所謂作為與不作為的競(jìng)合的堅(jiān)持者中，張明楷教授又作了較為深入的論述。于是，本文權(quán)作與張明楷教授的一番商榷。

　　一、立于“司機(jī)闖紅燈”來(lái)看作為與不作為的競(jìng)合

　　張明楷教授指出，作為與不作為的區(qū)別并不是絕對(duì)的，而是存在著作為與不作為的競(jìng)合現(xiàn)象，即一個(gè)行為從一個(gè)角度看是作為，而從另一個(gè)角度看則是不作為。例如，汽車司機(jī)在十字路口遇到紅燈，仍然向前行駛而導(dǎo)致行人死亡。從不應(yīng)當(dāng)向前行駛而向前行使(不應(yīng)為而為)來(lái)看，屬于作為;從應(yīng)當(dāng)剎車而不剎車(應(yīng)為而不為)來(lái)看，則屬于不作為。在這種情況下，如果能夠肯定作為犯罪，就不必考察行為是否符合不作為犯罪的成立條件(即不必認(rèn)定為不作為犯罪)。換言之，應(yīng)當(dāng)獨(dú)立地考察作為犯的成立與不作為犯的成立，而通常首先判斷行為是否符合作為犯的成立要件;在行為不符合行為犯的成立要件時(shí)，再判斷行為是否符合不作為犯的成立要件。但是，在法益侵害結(jié)果事實(shí)上由作為與不作為共同造成時(shí)，則不能僅判斷作為。〔4 〕

　　就司機(jī)闖紅燈事例的前述論述，張明楷教授所存在的問(wèn)題是：作為與不作為本是行為的兩種基本形式。那么，作為與不作為應(yīng)是分別對(duì)應(yīng)著兩個(gè)行為本身，即在司機(jī)闖紅燈事例中應(yīng)是分別對(duì)應(yīng)著兩個(gè)行為事實(shí)。但是，擺在我們面前的只是有待我們考察定性的“闖紅燈”這么一個(gè)行為事實(shí)。顯然，所謂作為與不作為的競(jìng)合等于是構(gòu)造了兩個(gè)行為事實(shí)。那么，不應(yīng)當(dāng)向前行駛而向前行使即“不應(yīng)為而為”與應(yīng)當(dāng)剎車而不剎車即“應(yīng)為而不為”，這兩者的關(guān)系該如何處理呢?在筆者看來(lái)，應(yīng)當(dāng)剎車而不剎車即“應(yīng)為而不為”是對(duì)不應(yīng)當(dāng)向前行駛而向前行使即“不應(yīng)為而為”這一行為事實(shí)的性質(zhì)評(píng)價(jià)，而不是這一行為事實(shí)之外的又一行為事實(shí)。同樣，不應(yīng)當(dāng)向前行駛而向前行使即“不應(yīng)為而為”，也不是或更不是應(yīng)當(dāng)剎車而不剎車即“應(yīng)為而不為”之外的又一行為事實(shí)。顯然，兩者之間是行為事實(shí)本身與行為事實(shí)評(píng)價(jià)的關(guān)系，而非兩個(gè)行為事實(shí)的關(guān)系。兩個(gè)行為事實(shí)的“虛構(gòu)”必然走向所謂作為與不作為的競(jìng)合，并必然陷入一種“自找麻煩”，即應(yīng)當(dāng)獨(dú)立地考察作為犯的成立與不作為犯的成立，而通常首先判斷行為是否符合作為犯的成立要件;在行為不符合行為犯的成立要件時(shí)，再判斷行為是否符合不作為犯的成立要件。但是，在法益侵害結(jié)果事實(shí)上由作為與不作為共同造成時(shí)，則不能僅判斷作為。其實(shí)，在司機(jī)闖紅燈的事例中，法益侵害結(jié)果就是由不應(yīng)當(dāng)向前行駛而向前行使即不應(yīng)該闖紅燈而闖紅燈所直接造成，即由“作為”直接“單方”造成，而不存在所謂“由作為與不作為共同造成”。在司機(jī)闖紅燈的事例中，只有避免所謂作為與不作為的競(jìng)合的“似是而非”，才真正“不必考察行為是否符合不作為犯罪的成立條件(即不必認(rèn)定為不作為犯罪)”。筆者在此要進(jìn)一步指出的是，如果在司機(jī)闖紅燈的事例中堅(jiān)持存在著所謂作為與不作為的競(jìng)合，則大多數(shù)乃至全部犯罪都可說(shuō)成是作為與不作為的競(jìng)合，如故意殺人罪可以說(shuō)成是不該殺人而殺人(不該為而為)與該克制殺人卻不予克制(該為而不為)的競(jìng)合，又如強(qiáng)奸罪可以說(shuō)成是不該強(qiáng)奸而強(qiáng)奸(不該為而為)與該克制強(qiáng)奸卻不予克制(該為而不為)，再如誣告陷害罪可以說(shuō)成是不該誣告陷害而誣告陷害(不該為而為)與該封住嘴巴而不封住嘴巴(該為而不為)。而如果是這樣，則張明楷教授可能會(huì)在刑法學(xué)的某個(gè)具體問(wèn)題上“不經(jīng)意間”陷入一種自相矛盾，如其堅(jiān)持持有型犯罪中的“持有”的行為方式屬于作為。〔5 〕雖然其在展開(kāi)理由時(shí)強(qiáng)調(diào)：“刑法規(guī)定持有型犯罪時(shí)，旨在禁止人們持有特定物品，進(jìn)而禁止人們利用特定物品侵害法益，而不是命令人們上繳特定物品。” 〔6 〕但在用“不該持有而持有”(正如汽車司機(jī)闖紅燈事例中“不該闖紅燈而闖紅燈”)即“不該為而為”來(lái)審視持有型犯罪的同時(shí)，再用“該上繳特定物品而未上繳特定物品”(正如汽車司機(jī)闖紅燈事例中“該剎車而未剎車”)即“該為而不為”作另番解讀，又有何不可呢?那就是說(shuō)，在持有型犯罪的“持有”的行為方式上，張明楷教授未必不是由“持有”屬于作為又走向“持有”屬于作為與不作為的競(jìng)合。而如果是這樣，則作為與不作為的區(qū)分將變得毫無(wú)意義。

　　行文至此，需要提請(qǐng)注意的是，作為刑法評(píng)價(jià)對(duì)象的只能是行為事實(shí)包括其所造成的某種狀態(tài)，并且刑法評(píng)價(jià)只能進(jìn)行一次而不可重復(fù)或多余，而對(duì)該行為事實(shí)所作出的價(jià)值評(píng)判無(wú)論是用“該為而不為”來(lái)顯示其正面性(當(dāng)行為事實(shí)違反了禁止性規(guī)范)，都不應(yīng)該再成為刑法評(píng)價(jià)的對(duì)象。馬克思曾說(shuō)：“對(duì)于法律來(lái)說(shuō)，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對(duì)象。我的行為就是我同法律打交道的唯一領(lǐng)域，因?yàn)樾袨榫褪俏覟橹�要求生存�?quán)利、要求實(shí)現(xiàn)權(quán)利的唯一東西，而且因此我才受到現(xiàn)行法的支配。” 〔7 〕馬克思的前述論斷對(duì)于我們把握刑法評(píng)價(jià)的對(duì)象應(yīng)該頗有啟發(fā)。 　　二、立于“抗稅”和“醫(yī)生撤除生命維持裝置”來(lái)看作為與不作為的競(jìng)合

　　在堅(jiān)持存在所謂作為與不作為的競(jìng)合的前提下，張明楷教授又指出，作為與不作為可能結(jié)合為一個(gè)犯罪行為。例如，抗稅是逃避納稅義務(wù)的行為。在此意義上說(shuō)，抗稅行為包括了不作為。但是另一方面，抗稅罪并非單純的不履行納稅義務(wù)，還要求行為人實(shí)施了“抗”稅的行為。根據(jù)刑法規(guī)定，以暴力、脅迫方法拒不繳納稅款的，是抗稅。而上述手段行為只能表現(xiàn)為作為，故抗稅行為同時(shí)包含了作為與不作為。有的學(xué)者否認(rèn)這種現(xiàn)象，認(rèn)為作為是違反禁止性義務(wù)法規(guī)，不作為是違反命令性義務(wù)法規(guī);凡是不應(yīng)為而為的，就是作為;凡應(yīng)為而不為的，就是不作為，不管其有無(wú)身體的積極活動(dòng);所以，作為與不作為是一種對(duì)立關(guān)系，一個(gè)犯罪行為不可能同時(shí)包含作為與不作為。〔8 〕誠(chéng)然，作為表現(xiàn)為違反禁止性規(guī)范，不作為表現(xiàn)為違反命令性規(guī)范，如果說(shuō)違法行為僅僅表現(xiàn)為違反禁止性規(guī)范與命令性規(guī)范，作為與不作為確實(shí)也是對(duì)立關(guān)系。但是，(1)這種對(duì)立關(guān)系只是就一般意義而言，決不意味著在一個(gè)犯罪中要么是作為要么是不作為;構(gòu)成要件完全可能要求行為人以違反禁止性規(guī)范的行為方式(作為)實(shí)現(xiàn)不履行義務(wù)的效果(不作為)。(2)上述對(duì)立關(guān)系實(shí)際上是就單一行為而言，但許多犯罪包括了復(fù)數(shù)行為(在法律上仍然是一個(gè)犯罪行為)，而復(fù)數(shù)行為中完全可能同時(shí)包含了作為與不作為。(3)如果將抗稅罪視為單純的不作為，容易導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)忽視對(duì)“暴力、脅迫方法”的認(rèn)定，從而擴(kuò)大處罰范圍。而即使在刑法沒(méi)有明文規(guī)定的情況下，某些犯罪事實(shí)上也可能出現(xiàn)作為與不作為的結(jié)合。例如，值班醫(yī)生不僅拒絕搶救患者，而且撤除患者身上的生命維持裝置。可以認(rèn)為，醫(yī)生不搶救(不作為)與撤除裝置(作為)兩個(gè)行為都與死亡結(jié)果之間具有因果關(guān)系。因此，作為與不作為的結(jié)合應(yīng)該得到承認(rèn)。〔9 〕

　　就抗稅事例的論述，張明楷教授所存在的問(wèn)題是：抗稅到底是幾個(gè)行為?當(dāng)張明楷教授使用所謂“手段行為”這一概念時(shí)，便在無(wú)形之中為抗稅構(gòu)造了兩個(gè)行為即“手段行為”和“目的行為”，而“目的行為”所指向的便是“不履行納稅義務(wù)”。其實(shí)，在抗稅事例中，以暴力、脅迫方法所表現(xiàn)出來(lái)的“抗”與不履行納稅義務(wù)之間并非兩個(gè)行為之間的關(guān)系或一個(gè)行為與另一個(gè)行為之間的關(guān)系，而是行為事實(shí)與行為事實(shí)的評(píng)價(jià)之間的關(guān)系，即評(píng)價(jià)與被評(píng)價(jià)之間的關(guān)系。而正是由于發(fā)生了以暴力、脅迫方法所表現(xiàn)出來(lái)的“抗”的行為事實(shí)，并由此形成了不履行納稅義務(wù)的評(píng)價(jià)，故最終才有了所謂“抗稅”一說(shuō)。正如在汽車司機(jī)闖紅燈的事例中，應(yīng)該剎車是附著于闖紅燈行為事實(shí)的正面評(píng)價(jià)或性質(zhì)點(diǎn)破;在抗稅事例中，不履行納稅義務(wù)則是對(duì)以暴力、脅迫方法所表現(xiàn)出來(lái)的“抗”的行為事實(shí)的反面評(píng)價(jià)或性質(zhì)點(diǎn)破。正如有人指出，抗稅罪的實(shí)行行為應(yīng)是單一的，而暴力、威脅行為只不過(guò)是拒不繳納稅款的行為的表現(xiàn)形式，即暴力、威脅行為并不具有獨(dú)立的意義。〔10 〕所謂“表現(xiàn)形式”與筆者所說(shuō)的“事實(shí)評(píng)價(jià)”可謂相輔相成，且“表現(xiàn)形式”側(cè)重于對(duì)事件的外在考察，而“事實(shí)評(píng)價(jià)”則側(cè)重于對(duì)事件的內(nèi)在考察。而所謂“不具有獨(dú)立意義”正說(shuō)明暴力、威脅行為要有所“表現(xiàn)”和有所“說(shuō)明”。至于張明楷教授指出，一方面，暴力、威脅方法本身并不等于拒不繳納稅款;另一方面，拒不繳納稅款并不必然表現(xiàn)為以暴力、威脅方法拒不繳納。只有表現(xiàn)為作為的暴力、威脅與表現(xiàn)為不作為的拒不繳納稅款相結(jié)合時(shí)，才成立抗稅罪。〔11 〕在筆者看來(lái)，雖然暴力、威脅方法本身并不“等于”拒不繳納稅款，但其可以構(gòu)成拒不繳納稅款這一“不法目的”的“手段”;雖然拒不繳納稅款這一“不法目的”并不“必然”表現(xiàn)為采用暴力、威脅方法，但其“可以”表現(xiàn)為采用暴力、威脅方法。而抗稅罪正是在“不法目的”和“不法手段”的“相結(jié)合”之中才得以成立，但此處的“相結(jié)合”并非兩個(gè)客觀行為方式的“相結(jié)合”，更非兩個(gè)客觀行為事實(shí)的“相結(jié)合”。因此，在抗稅事例中，就行為事實(shí)而言，只存在著一個(gè)行為，而非所謂“手段行為”和“目的行為”兩個(gè)行為。為了說(shuō)明在抗稅事例中到底是幾個(gè)行為的問(wèn)題，我們可以討論一下：當(dāng)行為人即納稅義務(wù)人出于不納稅或不履行納稅義務(wù)的目的而對(duì)稅收工作人員使用暴力，并致稅務(wù)工作人員重傷或死亡，則對(duì)行為人的行為如何定性?筆者在為本科生和研究生授課中常常聽(tīng)到的反應(yīng)是：一部分學(xué)生很快或幾乎不假思索地將采用暴力、脅迫的方法視為“手段行為”，并同時(shí)將不納稅或不履行納稅義務(wù)視為“目的行為”，從而用“手段行為”與“目的行為” 這兩個(gè)行為來(lái)構(gòu)造一個(gè)手段與目的類型的牽連犯，于是提出應(yīng)以故意傷害罪或故意殺人罪作最終定性。其實(shí)，以故意傷害罪或故意殺人罪作最終定性是妥當(dāng)?shù)模�但罪�?shù)形態(tài)上的理論路徑不是所謂牽連犯，而是想象競(jìng)合犯。因?yàn)闋窟B犯是形成于兩個(gè)以上行為事實(shí)的場(chǎng)合，即兩個(gè)以上行為事實(shí)的場(chǎng)合才有牽連犯一說(shuō)。但在我們所討論的前述事例中，實(shí)際上只存在著一個(gè)行為事實(shí)即對(duì)稅收工作人員使用暴力，而不納稅或不履行納稅義務(wù)并非“目的行為”，而是作為主觀活動(dòng)存在的“目的”本身，是對(duì)稅收工作人員使用暴力這一行為事實(shí)的主觀點(diǎn)破即主觀說(shuō)明，亦即對(duì)稅收工作人員使用暴力是服務(wù)于不納稅或不履行納稅義務(wù)這一主觀“目的”的一個(gè)行為事實(shí)并且只是一個(gè)行為事實(shí)。那么，兩者仍然存在于行為事實(shí)與對(duì)行為事實(shí)的法律評(píng)價(jià)的關(guān)系之中。在諸如為了殺人而制造槍支，于是先制造槍支而后用槍支去殺人的事例中，制造槍支是一個(gè)行為事實(shí)，用槍支去殺人又是一個(gè)行為事實(shí)，這里便存在著兩個(gè)行為事實(shí)之間的手段與目的關(guān)系，從而形成手段與目的類型的牽連犯，但在我們討論的對(duì)稅收工作人員使用暴力以圖不納稅或不履行納稅義務(wù)的事例中，并不存在兩個(gè)以上的“行為事實(shí)”，從而牽連犯無(wú)從談起。當(dāng)牽連犯無(wú)從談起，便意味著不存在著兩個(gè)以上的行為事實(shí)，而當(dāng)不存在著兩個(gè)以上的行為事實(shí)，則所謂作為與不作為的競(jìng)合便失去了“事實(shí)根據(jù)”。當(dāng)所謂作為與不作為的競(jìng)合“被迫”指向一個(gè)行為事實(shí)時(shí)，則所謂作為與不作為的競(jìng)合實(shí)質(zhì)上便屬于“一個(gè)事物的兩個(gè)方面”，而就“一個(gè)事物的兩個(gè)方面”構(gòu)成所謂作為與不作為的競(jìng)合，即將“一個(gè)事物的兩個(gè)方面”構(gòu)造成“兩個(gè)不同的問(wèn)題”，則是否存在著刑法評(píng)價(jià)的問(wèn)題? 　　以抗稅罪為例所提出的所謂作為與不作為競(jìng)合的主張，有時(shí)會(huì)“不經(jīng)意”地在其他問(wèn)題上暴露出“破綻”，而這又可“迂回”地說(shuō)明著該主張本身所存在的問(wèn)題。如張明楷教授指出，與抗稅罪有點(diǎn)類似但卻不同的是擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪。《刑法》第288條第1款規(guī)定：“違反國(guó)家規(guī)定，擅自設(shè)置、使用無(wú)線電臺(tái)(站)，或者擅自占用頻率，經(jīng)責(zé)令停止使用后拒不停止使用，干擾無(wú)線電通訊正常進(jìn)行，造成嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。”一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“該罪的實(shí)行行為由‘違反國(guó)家規(guī)定，擅自設(shè)置、使用無(wú)線電臺(tái)(站)，或者擅自占用頻率’的行為與‘經(jīng)責(zé)令停止適用后拒不停止使用’的行為兩部分構(gòu)成，前者是作為，后者是不作為。” 〔12 〕這樣的解釋具有一定的合理性。不過(guò)，由于“拒不停止使用”是作為與不作為的競(jìng)合(從不執(zhí)行停止使用的命令的角度而言，是不作為;從繼續(xù)使用的角度而言，是作為，但兩者不是結(jié)合關(guān)系，而是競(jìng)合關(guān)系)，也可能將本罪解釋為作為的持續(xù)犯，亦即，不管是“擅自設(shè)置、使用無(wú)線電臺(tái)(站)，或者擅自占用頻率”，還是 “拒不停止適用”，都是一種持續(xù)的作為。〔13 〕在筆者看來(lái)，將擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪看成是“違反國(guó)家規(guī)定，擅自設(shè)置、使用無(wú)線電臺(tái)(站)，或者擅自占用頻率”的行為即所謂“作為”與“經(jīng)責(zé)令停止適用后拒不停止使用”即所謂“不作為”的行為兩部分即“兩個(gè)行為”所構(gòu)成，并不具有(一定)合理性，因?yàn)樯米栽O(shè)置、使用無(wú)線電臺(tái)(站)與擅自占用頻率，經(jīng)責(zé)令停止使用后拒不停止使用通過(guò)“或者”一詞而在一種形式邏輯上的“相容性選擇關(guān)系”之中共同構(gòu)成了“違反國(guó)家規(guī)定”的表現(xiàn)，而此兩者與“違反國(guó)家規(guī)定” 之間同樣構(gòu)成了表現(xiàn)與被表現(xiàn)、說(shuō)明和被說(shuō)明的關(guān)系，從而同樣構(gòu)成了行為事實(shí)與行為事實(shí)評(píng)價(jià)的關(guān)系。將“拒不停止使用”看成是作為與不作為的競(jìng)合仍然存在著將行為事實(shí)本身與行為事實(shí)評(píng)價(jià)相等同的問(wèn)題，而將擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪理解為一種持續(xù)犯即繼續(xù)犯，正好說(shuō)明著將行為事實(shí)本身與行為事實(shí)評(píng)價(jià)相等同。因?yàn)槌掷m(xù)犯即繼續(xù)犯恰好是“不法行為”與其所造成的“不法狀態(tài)”像等長(zhǎng)的兩條線合擰成一股繩，“不法狀態(tài)”是“不法行為”的一種說(shuō)明或表現(xiàn)，而非另一個(gè)“不法行為”。這樣看來(lái)，至少在行為構(gòu)造上，抗稅罪與擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪卻并沒(méi)有什么“不同”，因?yàn)楹笳呤?ldquo;違反國(guó)家規(guī)定”，而前者不也是違反“國(guó)家(稅收)規(guī)定”嗎?那么，對(duì)擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪所謂持續(xù)犯即繼續(xù)犯的理解或許在一種“歪打正著”之中說(shuō)明了抗稅罪確實(shí)不宜視為所謂作為與不作為的競(jìng)合犯。至于張明楷教授擔(dān)憂：將抗稅罪視為單純的不作為，容易導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)忽視對(duì)“暴力、脅迫方法”的認(rèn)定，從而擴(kuò)大處罰范圍，其實(shí)其擔(dān)憂是不必要的，抗稅罪的一個(gè)“抗”字已經(jīng)意味著抗稅罪本非“單純的不作為”，而“暴力、脅迫方法”自然在“抗”字的意涵之內(nèi)。

　　再就值班醫(yī)生拒絕搶救患者且撤除患者身上的生命維持裝置事例來(lái)說(shuō)，表面上看，拒絕搶救和撤除裝置是前后相繼的不作為與作為兩個(gè)行為事實(shí)，而實(shí)質(zhì)上看，撤除裝置是以一種外在積極的方式來(lái)背棄救死扶傷的作為義務(wù)。那就是說(shuō)，作為先前消極表現(xiàn)的拒絕搶救和作為后來(lái)積極表現(xiàn)的撤除裝置都以背棄救死扶傷的作為義務(wù)為共同走向，并且作為后來(lái)積極表現(xiàn)的撤除裝置可以看成是作為先前消極表現(xiàn)的拒絕搶救在行為性質(zhì)上的一種“固化”或“加劇”。如果先是值班醫(yī)生本人單純的不予以搶救，而后過(guò)來(lái)一個(gè)身份普通即對(duì)患者本無(wú)救死扶傷義務(wù)的仇人撤除裝置，則前者是不作為犯，后者是作為犯，但此種情況下也形成不了所謂作為與不作為的競(jìng)合。因?yàn)樾袨橹黧w是兩個(gè)不同的主體，而行為事實(shí)則是兩個(gè)不同的行為事實(shí)。因此，在我們討論的事例中，拒絕搶救和撤除裝置應(yīng)視為一個(gè)完整的行為事實(shí)，且以背棄作為義務(wù)作為共同的，同時(shí)也是完整的“精神實(shí)質(zhì)”。為了更深入地理解問(wèn)題，我們還可討論一下這樣的事例：出于仇視社會(huì)的心理，消防隊(duì)員甲面對(duì)著熊熊大火先是袖手旁觀，后往火中投擲易燃易爆物品。毫無(wú)疑問(wèn)，先前的袖手旁觀因背離了滅火的法定義務(wù)而構(gòu)成放火罪，其后向火中投擲易燃易爆物品更是背離了滅火的法定義務(wù)而構(gòu)成放火罪，即背離滅火的法定義務(wù)是前后連貫的“精神實(shí)質(zhì)”。于是，先前的袖手旁觀和其后的投擲易燃易爆物品，便在刑法規(guī)范違反性上具有了下文所說(shuō)的“一致性”或“同質(zhì)性”，從而也就具有了下文所說(shuō)的“相容性”或“兼容性”。我們以往已經(jīng)普遍接受了一個(gè)刑法學(xué)命題，即以不作為的方式來(lái)實(shí)施通常以作為的方式所實(shí)施的罪行便構(gòu)成即所謂不真正不作為犯。〔14 〕那么，值班醫(yī)生撤除維持生命裝置是否啟發(fā)我們形成另一個(gè)刑法學(xué)命題，即以作為的方式來(lái)實(shí)施通常以不作為方式所實(shí)施的罪行即可謂不真正作為犯?〔15 〕

　　張明楷教授已經(jīng)承認(rèn)從違反禁止性規(guī)范與命令性規(guī)范的角度，作為與不作為確實(shí)也是對(duì)立關(guān)系。但他同時(shí)強(qiáng)調(diào)許多犯罪包括了復(fù)數(shù)行為(在法律上仍然是一個(gè)犯罪行為)，而復(fù)數(shù)行為中完全可能同時(shí)包含了作為與不作為。這樣，張明楷教授便將作為與不作為的對(duì)立關(guān)系即違反禁止性規(guī)范與違反命令性規(guī)范的對(duì)立關(guān)系“局限”在犯罪行為是單數(shù)行為的場(chǎng)合，而作為與不作為的競(jìng)合關(guān)系即違反禁止性規(guī)范與違反命令性規(guī)范的競(jìng)合關(guān)系，便可形成于犯罪行為是復(fù)數(shù)行為的場(chǎng)合，但其所舉的事例卻并非犯罪行為是復(fù)數(shù)行為。犯罪行為是復(fù)數(shù)行為的例子很多，如搶劫罪是由使用暴力、脅迫或其他方法這一“手段行為”與從被害人身上獲取錢財(cái)這一“目的行為”復(fù)合而成，強(qiáng)奸罪是由使用暴力、脅迫或其他方法這一“手段行為”和與被害人發(fā)生性交這一“目的行為”復(fù)合而成，而誣告陷害罪則是由捏造他人犯罪事實(shí)這一“手段行為”和到有關(guān)機(jī)關(guān)予以告發(fā)這一“目的行為”復(fù)合而成。而在前述所列舉的犯罪行為是復(fù)數(shù)行為的場(chǎng)合，作為復(fù)數(shù)行為組成部分或整個(gè)犯罪行為構(gòu)成部分的個(gè)別行為或階段性行為卻都是違反禁止性規(guī)范的作為，以搶劫罪為例，即不該使用暴力、脅迫或其他方法而使用，同時(shí)不該從被害人身上獲取錢財(cái)而獲取，即都是“不該為而為”。犯罪行為是復(fù)數(shù)行為，而復(fù)數(shù)行為中一個(gè)是作為，另一個(gè)是不作為的適例，到底是什么或有哪些?實(shí)際上，在犯罪行為是復(fù)數(shù)行為的場(chǎng)合，或許正是由于作為復(fù)數(shù)行為組成部分或整個(gè)犯罪行為構(gòu)成部分的個(gè)別行為或階段性行為在所違反刑法規(guī)范的類型上，即在刑法規(guī)范違反性上，具有“一致性” 或“同質(zhì)性”，從而是“相容性”或“兼容性”，才得以復(fù)合成一個(gè)完整的犯罪行為。也因此，作為(犯)與不作為(犯)這兩種本來(lái)是觸犯具有對(duì)立關(guān)系的刑法規(guī)范的犯罪樣態(tài)是不可能，也不必要競(jìng)合到一起。如果這樣看問(wèn)題，則在犯罪行為是復(fù)數(shù)行為的場(chǎng)合，作為組成部分或構(gòu)成部分的那些行為要么都是作為，要么都是不作為，而我們現(xiàn)在似乎只能舉出都是作為的例子，如搶劫罪、強(qiáng)奸罪和誣告陷害罪等。當(dāng)張明楷教授強(qiáng)調(diào)許多犯罪包括了復(fù)數(shù)行為，而這些復(fù)數(shù)行為“在法律上仍然是一個(gè)犯罪行為”，是否巧合著這些復(fù)數(shù)行為在所違反刑法規(guī)范的類型上，即在刑法規(guī)范的違反性上具有“一致性”或“同質(zhì)性”，從而具有“相容性”或“兼容性”?