刑法論文發(fā)表期刊推薦《中國刑事法雜志》的辦刊宗旨：是堅(jiān)持以學(xué)術(shù)為重，以研究刑事法領(lǐng)域的前沿理論和司法實(shí)踐中的突出問題為己任，突出理論性和實(shí)踐性的有機(jī)結(jié)合。國際標(biāo)準(zhǔn)刊 號：ISSN1007-9017;國內(nèi)統(tǒng)一刊號：CN11-3891/D;郵發(fā)代號：82-815：主管單位：最高人民檢察院;主辦單位：最高人民檢察院 檢察理論研究所;周期：月刊。

　　摘要:近年來司考刑法卷的最新特點(diǎn)及趨勢有：一是在知識的價(jià)值取向上更加注重法律思維的考察；二是在理論的體系風(fēng)格上更加傾向于超越傳統(tǒng)的刑法學(xué)理論體系，日益向當(dāng)代主流的刑法學(xué)理論體系靠攏；三是在專業(yè)知識的廣度和深度上日益超出了傳統(tǒng)教材的知識范圍。司考背景下改進(jìn)刑法學(xué)教學(xué)的對策：一是教育部門或單位在觀念上要認(rèn)識到法律思維在法學(xué)教育中的核心價(jià)值和重要地位；二是刑法學(xué)教師在自身專業(yè)素養(yǎng)上要進(jìn)一步拓展知識攝取的深度和廣度；三是刑法學(xué)教師在教學(xué)中要密切關(guān)注并結(jié)合司法實(shí)踐以及司法改革的現(xiàn)實(shí)狀況和最新動(dòng)向。

　　關(guān)鍵詞:司法考試,刑法卷,刑法學(xué)教學(xué)

　　眾所周知，我國于2002年3月開始實(shí)施的全國統(tǒng)一的司法考試制度，到2008年經(jīng)歷重要改革，也即放寬司法考試的報(bào)考條件，準(zhǔn)許在校的法學(xué)本科三年級學(xué)生報(bào)名、大學(xué)四年級剛開學(xué)時(shí)考試。自此之后，關(guān)于司法考試背景下我國高校法學(xué)教育尤其是本科教育的改革及完善就日益成為熱門話題。然而，縱觀近年來國內(nèi)學(xué)界關(guān)于前述話題的討論，大多屬于針對司法考試背景下法學(xué)教育的性質(zhì)、模式或者司法考試與法學(xué)教育之間互動(dòng)關(guān)系等一般性問題的討論，較少針對刑法學(xué)等具體部門法學(xué)展開細(xì)致、深入的探討。在筆者看來，司法考試背景不僅應(yīng)當(dāng)就法學(xué)教育的整體性質(zhì)等一般性或基礎(chǔ)性問題進(jìn)行探討，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合部門法學(xué)中的某個(gè)領(lǐng)域或具體問題展開細(xì)致的研究。就此而言，近年來我國學(xué)界雖然也有這方面的研究文獻(xiàn)，但總的說還相當(dāng)缺乏，亟待加強(qiáng)。鑒此，本文擬就司考刑法卷的最新特點(diǎn)及改進(jìn)高校刑法學(xué)教學(xué)的對策談幾點(diǎn)初步認(rèn)識。

　　一、司考刑法卷的最新特點(diǎn)及趨勢

　　司考背景下探討刑法學(xué)教學(xué)的改進(jìn)，就需要考察近年來司考刑法卷的最新特點(diǎn)及趨勢。本文注重從刑法學(xué)理論層面加以考察，將近年來司法考試刑法卷試題的特點(diǎn)及趨勢概括為如下幾點(diǎn)：

　　一是在知識的價(jià)值取向上更加注重法律思維的考察。以刑法卷為例，近年來單純考察法條一般性記憶能力的題目越來越少，而考察刑法學(xué)前沿理論尤其富有刑法部門法思維特點(diǎn)的題目卻不斷增多。也就是說，單純的死記硬背再也難以考出好的司考成績了。比如，2012年司考卷二多選題第51題為：《刑法》第246條規(guī)定“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。”關(guān)于本條的理解，下列哪些選項(xiàng)是正確的？A.“以暴力或者其他方法”屬于客觀的構(gòu)成要件要素；B.“他人”屬于記述的構(gòu)成要件要素；C.“侮辱”、“誹謗”屬于規(guī)范的構(gòu)成要件要素；D.“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利”屬于相對確定的法定刑。筆者認(rèn)為，本題目考查的是關(guān)于犯罪構(gòu)成理論中的構(gòu)成要件要素、記述的構(gòu)成要件要素、規(guī)范的構(gòu)成要件要素等重要概念及其含義，不僅屬于刑法學(xué)犯罪論中的主要概念，而且也鮮明地體現(xiàn)了刑法這一部門法中的法律思維特點(diǎn)。實(shí)際上，近年來司考刑法卷中此類試題還不止個(gè)別，它反映了試卷在法律知識的考察中更加注重考察法律思維的明顯特點(diǎn)和趨勢。

　　二是在理論的體系風(fēng)格上更加傾向于超越傳統(tǒng)的刑法學(xué)理論體系，日益向當(dāng)代主流的刑法學(xué)理論體系靠攏。眾所周知，新中國自建國以來一直到改革開放之后的20世紀(jì)80、90年代，我國主流的刑法學(xué)理論體系是以前蘇聯(lián)刑法學(xué)理論體系為基礎(chǔ)構(gòu)建起來的。此后，隨著關(guān)注視野的擴(kuò)大以及學(xué)術(shù)研究的深入，我國刑法理論界逐步借鑒和吸收了國外尤其是大陸法系刑法學(xué)理論的合理成分。比如，越來越多的國內(nèi)學(xué)者日益深入研究大陸法系刑法學(xué)理論如分層次的犯罪構(gòu)成體系、行為理論、共同犯罪理論、責(zé)任理論等。還有學(xué)者甚至主張?jiān)谌诤衔覈鴤鹘y(tǒng)的刑法學(xué)理論與大陸法系刑法學(xué)理論的基礎(chǔ)上構(gòu)建新的刑法學(xué)理論。與這種理論研究背景相適應(yīng)，我國近年來的司法考試刑法卷多次出現(xiàn)富有明顯大陸法系刑法學(xué)理論特征的題目。比如，2011年司考卷二單選第8題是：經(jīng)被害人承諾的行為要排除犯罪的成立，至少符合下列4個(gè)條件：（1）被害人對被侵害的_____具有處分權(quán)限；（2）被害人對所承諾的_____的意義、范圍具有理解能力；（3）承諾出于被害人的_____意志；（4）被害人必須有_____的承諾。下列哪一選項(xiàng)與題干空格內(nèi)容相匹配？A.法益——事項(xiàng)——現(xiàn)實(shí)——真實(shí)；B.事項(xiàng)——法益——現(xiàn)實(shí)——真實(shí)；C.事項(xiàng)——法益——真實(shí)——現(xiàn)實(shí)；D.法益——事項(xiàng)——真實(shí)——現(xiàn)實(shí)。實(shí)際上，本題的考點(diǎn)就是被害人承諾阻卻違法性的相關(guān)條件。按照大陸法系刑法理論的通說，被害人的承諾在符合一定條件時(shí)，可以排除損害被害人法益的行為的違法性。條件是：（1）承諾者對被侵害的法益具有處分權(quán)；（2）承諾者必須對所承諾的事項(xiàng)的意義、范圍具有理解能力；（3）承諾必須出于被害人的真實(shí)意志，戲言性的承諾、基于強(qiáng)制或者威壓作出的承諾，不排除犯罪的成立；（4）必須存在現(xiàn)實(shí)的承諾；（5）承諾至遲必須存在于結(jié)果發(fā)生時(shí)，被害人在結(jié)果發(fā)生前變更承諾的，則原來的承諾無效；（6）經(jīng)承諾所實(shí)施的行為不得超出承諾的范圍。縱觀近幾年來的司考刑法卷可知，其富有明顯的大陸法系刑法學(xué)理論特征的題目反復(fù)出現(xiàn)，且有不斷增加的趨勢。縱觀當(dāng)今世界，大陸法系刑法學(xué)理論是國際社會主流的刑法學(xué)理論體系之一。我國刑法學(xué)理論體系向大陸法系刑法學(xué)理論體系靠攏，既是歷史傳統(tǒng)的承繼，也是借鑒、吸收國外先進(jìn)刑法學(xué)理論的體現(xiàn)。可以說，近年來司考刑法卷相繼以及更多地出現(xiàn)大陸法系刑法學(xué)理論特色的題目，有著前述的特定的刑法學(xué)理論動(dòng)態(tài)背景。

　　三是在專業(yè)知識的廣度和深度上日益超出了傳統(tǒng)教材的知識范圍。隨著學(xué)術(shù)研究的展開，我國的刑法學(xué)理論日益深入，一大批視野寬廣、觀點(diǎn)新穎、論證有力的學(xué)術(shù)文獻(xiàn)不斷問世，由此將我國的刑法學(xué)理論研究推向新的境界和高度。然而另一方面，法學(xué)本科刑法學(xué)教材尤其是傳統(tǒng)主流教材，由于考慮到知識體系的簡明、觀點(diǎn)的穩(wěn)妥以及成本等因素，因而往往難以充分反映刑法學(xué)研究的前沿動(dòng)態(tài)以及最新發(fā)展。上述狀況導(dǎo)致的結(jié)果就是：司考刑法卷試題由于對法律熱點(diǎn)和前沿動(dòng)態(tài)的關(guān)注和考察，從而不可避免地會超越傳統(tǒng)教材的知識范圍。比如，2011年司考卷二多選題第53題為：的關(guān)于認(rèn)識錯(cuò)誤的判斷，下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？A.甲為使被害人溺死而將被害人推入井中，但井中沒有水，被害人被摔死。這是方法錯(cuò)誤，甲行為成立故意殺人既遂；B.乙準(zhǔn)備使被害人吃安眠藥熟睡后將其勒死，但未待實(shí)施勒殺行為，被害人因吃了乙投放的安眠藥死亡。這是構(gòu)成要件提前實(shí)現(xiàn)，乙行為成立故意殺人既遂；C.丙打算將含有毒藥的巧克力寄給王某，但因?qū)戝e(cuò)地址而寄給了汪某，汪某吃后死亡。這既不是對象錯(cuò)誤，也不是方法錯(cuò)誤，丙的行為成立過失致人死亡罪；D.丁誤將生父當(dāng)作仇人殺害。具體符合說與法定符合說都認(rèn)為丁的行為成立故意殺人既遂。本題的考點(diǎn)是刑法理論中的認(rèn)識錯(cuò)誤問題。尤其是，選項(xiàng)D涉及到判斷認(rèn)識錯(cuò)誤的具體符合說和法定符合說理論。眾所周知，具體符合說和法定符合說屬于大陸法系刑法學(xué)理論中的概念，我國傳統(tǒng)的刑法學(xué)理論難以甚至不可能兼容。這是因?yàn)椋�大陸法系刑法學(xué)中的犯罪構(gòu)成體系是分層次的理論體系，也即構(gòu)成要件只是排除了或者說不包括責(zé)任要素（如故意、過失等）的客觀層面的犯罪輪廓。就是說，行為符合符合構(gòu)成要件并不意味著成立犯罪，成立犯罪還需要進(jìn)行規(guī)范層面（違法性判斷）以及責(zé)任層面（故意、過失等的判斷）的肯定性判斷。另一方面，我國傳統(tǒng)的刑法學(xué)理論通說認(rèn)為，犯罪構(gòu)成與犯罪成立是一一對應(yīng)的，行為符合犯罪構(gòu)成就意味著成立犯罪。不難看出，以上考題已經(jīng)超越了我國傳統(tǒng)的刑法學(xué)教材的知識范圍。司考刑法卷考點(diǎn)超出傳統(tǒng)主流教材這一特點(diǎn)，廣大考生以及眾多教師都有體會，已經(jīng)認(rèn)識到單純使用一本教材尤其是傳統(tǒng)主流教材不再夠用了。

　　二、改進(jìn)高校刑法學(xué)教學(xué)的對策思考

　　改進(jìn)高校刑法學(xué)教學(xué)，一方面要針對我國法學(xué)教育的傳統(tǒng)做法及特點(diǎn)，另一方面也需要結(jié)合近年來司法考試的最新動(dòng)向及趨勢。筆者以下談幾點(diǎn)認(rèn)識。

　　一是教育部門或單位在觀念上要認(rèn)識到法律思維在法學(xué)教育中的核心價(jià)值和重要地位。前面已述，一方面，大學(xué)法學(xué)教育不僅在于傳授法律知識和方法，而且更在于培育法律精神和法治信仰；另一方面，前面的分析表明，近年來我國司法考試日益注重法律思維的考察。因此，應(yīng)當(dāng)樹立以法律思維為核心和導(dǎo)向的法學(xué)教育觀念。然而，多年來我國高校法學(xué)教育的基本特點(diǎn)是較為注重知識的傳授，對法律思維的重視明顯不夠。正如學(xué)者所言：過去以理論知識講授為主的教育理念和填鴨式的教學(xué)方式難以適應(yīng)培養(yǎng)學(xué)生法律職業(yè)能力的要求，也無法應(yīng)對國家司法考試的改革，更無法實(shí)現(xiàn)國家司法考試與法學(xué)教學(xué)的良性互動(dòng)。鑒此必須樹立以法律思維培養(yǎng)為中心的教育理念，改革法學(xué)教育的課程體系，增設(shè)或擴(kuò)張法學(xué)方法論課程，貼近法律思維流程進(jìn)行教學(xué)方法和方式的改革…應(yīng)強(qiáng)化法律思維訓(xùn)練，提高適應(yīng)司法實(shí)踐內(nèi)在要求的素質(zhì)和水平。總之，更新教育觀念，樹立法律思維在法學(xué)教育中的核心價(jià)值和重要地位是我國高校法學(xué)教育中的一個(gè)亟待重視和解決的問題。

　　二是刑法學(xué)教師在自身專業(yè)素養(yǎng)上要進(jìn)一步拓展知識攝取的深度和廣度。無論是從法學(xué)教育水平及質(zhì)量的提高還是從順應(yīng)司法考試的最新趨勢要求上看，刑法學(xué)教師都應(yīng)當(dāng)不斷拓展專業(yè)知識的廣度和深度。首先，要刻苦鉆研刑法學(xué)專業(yè)知識，不斷深入對刑法學(xué)專業(yè)知識的認(rèn)識水平。深化刑法學(xué)專業(yè)知識的認(rèn)識，一個(gè)十分重要的方面是深化刑法哲學(xué)以及犯罪構(gòu)成理論的深化。眾所周知，我國傳統(tǒng)的刑法學(xué)理論在犯罪構(gòu)成理論方面較為初略，對一些基本問題還缺乏深入細(xì)致的研究探討，如行為論的展開、犯罪本質(zhì)論的深化、責(zé)任論的深化等。深化刑法學(xué)的認(rèn)識，就需要就這些重要問題進(jìn)行深入的研究。其次，要關(guān)注乃至研究國外尤其是大陸法系刑法學(xué)理論，借鑒其中的合理之處。大陸法系刑法學(xué)理論的顯著特點(diǎn)就在于其思辨性強(qiáng)、體系完整、概念深刻、影響較大。學(xué)習(xí)大陸法系刑法學(xué)理論，尤其需要就其精華部門如分層次的犯罪構(gòu)成理論、規(guī)范責(zé)任理論等進(jìn)行深入的學(xué)習(xí)研究。最后，在閱讀傳統(tǒng)的刑法學(xué)教材之外，還要參考其他的教材尤其是那些體系新穎、融匯中外、論證有力的刑法學(xué)教材。刑法學(xué)教師只有擁有扎實(shí)的專業(yè)功底，才能在日益面臨司考挑戰(zhàn)的刑法學(xué)教學(xué)中揮灑自如、游刃有余。

　　三是刑法學(xué)教師在教學(xué)中要密切關(guān)注并結(jié)合司法實(shí)踐以及司法改革的現(xiàn)實(shí)狀況和最新動(dòng)向。法學(xué)是一門實(shí)踐性很強(qiáng)學(xué)科，刑法學(xué)尤其如此。當(dāng)代中國的立法完善和司法改革都在不斷發(fā)展。在刑事法領(lǐng)域，諸如刑事和解、社區(qū)矯正、青少年司法等新的實(shí)踐正在不斷推進(jìn)。因此，刑法學(xué)教師在教學(xué)當(dāng)中就應(yīng)當(dāng)密切關(guān)注并結(jié)合我國法律實(shí)踐的前沿領(lǐng)域和最新趨勢進(jìn)行分析闡述。只有這樣，刑法學(xué)教師才能培養(yǎng)學(xué)生在學(xué)習(xí)專業(yè)基礎(chǔ)知識的同時(shí)關(guān)注法律實(shí)踐，從而學(xué)會運(yùn)用專業(yè)理論知識思考和解決現(xiàn)實(shí)問題的能力。正如學(xué)者所言：部門法法學(xué)教育不僅僅是傳授知識的海洋，不僅僅要傳道、授業(yè)，更多的在于解惑，為學(xué)生提供一種解決實(shí)踐問題的方法論。從兼顧司法考試角度分析，法學(xué)本科教育不僅僅是關(guān)于“法律是什么以及為什么”的教育，更多的是解決司法實(shí)踐中的問題的方法的教育豍。刑法學(xué)教師在教學(xué)中密切關(guān)注和結(jié)合司法實(shí)踐及司法改革，既是刑法學(xué)這一部門法之實(shí)踐性的要求，也是適應(yīng)司法考試最新特點(diǎn)及趨勢的要求。