裁判要旨

　　人民法院在審理侵財類刑事案件過程中，應(yīng)對被害人的合法財產(chǎn)予以退賠。在現(xiàn)行的法律語境下，以載有退賠內(nèi)容的刑事判決書不應(yīng)作為執(zhí)行依據(jù)，被害人不得以“刑事退賠”申請法院強制執(zhí)行。對被害人在刑事階段未能獲得退賠的情況下，應(yīng)當(dāng)允許其通過另行提起民事訴訟的方式獲得救濟。

　　案情

　　被告張志明在任原告汨羅市鑫源公司業(yè)務(wù)員期間，利用職務(wù)從業(yè)務(wù)單位收取457850元未交公司財務(wù)入帳。在被告挪用原告資金歸個人使用過程中，為了應(yīng)付原告的例行對帳，掩蓋真相，要求被告陳建美等人出具相應(yīng)數(shù)額的假欠條三張。導(dǎo)致原告在每月例行對帳中未能發(fā)現(xiàn)被告張志明挪用資金的行為。被告張志明總計挪用單位457850元的行為已構(gòu)成挪用資金罪，被依法判決有期徒刑四年。除已追繳的部分贓款贓物外，對于尚未追繳的贓款244850元判決繼續(xù)追繳并發(fā)還受害人。

　　刑事判決生效后被告張志明未退賠。原告以被告張志明、陳建美構(gòu)成共同侵權(quán)，向法院起訴要求兩被告賠償170000元。

　　裁判

　　法院經(jīng)審理判決被告張志明于本判決生效后十日內(nèi)返還原告汨羅市鑫源合金材料有限公司人民幣69374.17元，被告陳建美承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

　　評析

　　對于刑事被害人的合法權(quán)益的保護(hù)，刑事相關(guān)法律規(guī)定了三種救濟途徑：第一種是在刑事判決書中直接判決賠償。刑法第三十六條第一款規(guī)定：“由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應(yīng)根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟損失。”第二種是提起附帶民事訴訟。刑事訴訟法第七十七條規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。”但是，最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第一條第一款又將提起附帶民事訴訟的范圍限定為“因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失”和“財物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失”的兩種情況，根據(jù)該解釋，人民法院對于盜竊、搶劫、搶奪、詐騙、侵占等財物被侵占的案件，一般都不接受被害人提起的刑事附帶民事訴訟。第三種是另行提起民事訴訟。最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第五條規(guī)定，“犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者退賠。被追繳、退賠的情況，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮。經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。”。

　　從本案情況看，原告要求賠償?shù)膿p失系被告人挪用資金罪所造成，不能提起刑事附帶民事訴訟。但在刑事判決中，法院判令繼續(xù)追繳被告人的違法所得人民幣244850元，退賠被害人。那么本案的爭議焦點是，在刑事判決主文中已有“責(zé)令退賠”條款的情況下，原告還能否以被告人為被告另行提起民事訴訟?

　　一種觀點認(rèn)為，刑事判決中“責(zé)令退賠”內(nèi)容可作執(zhí)行依據(jù)，原告無需另行針對被告人提起民事訴訟，否則有違一事不再理的原則。對此本人認(rèn)為刑事退賠判決不能申請強制執(zhí)行，被害人可就損失另行提起民事訴訟。理由如下：

　　(一)刑事退賠內(nèi)容非對當(dāng)事人民事權(quán)益的具體裁判。從刑法目的解釋的角度分析，仔細(xì)推敲《刑法》第64條，其規(guī)定未在第三章“刑罰”中，而是在《刑法》第四章“刑罰的具體運用”的第一節(jié)“量刑”中，具體是針對量刑的適用，即被告人是否退賠贓款是作為量刑的考慮情節(jié)，而非具有實際執(zhí)行的效力。如果犯罪分子已經(jīng)將該財物揮霍、非法轉(zhuǎn)讓或者因其他原因無法追回的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令犯罪分子退賠;無法退賠的，在決定刑罰時，應(yīng)作為酌定從重處罰的情節(jié)予以考慮。因此，刑法第64條的規(guī)定，主要是起到“具其加減”的作用，而非確定一種具體的刑罰，也非對當(dāng)事人民事權(quán)益的具體裁判。因而，筆者認(rèn)為，責(zé)令退賠并不是我國刑罰的種類，將其作為刑事判決的一項內(nèi)容稍顯牽強。

　　(二)刑事退賠不具有民事強制性。刑法第64條規(guī)定的“退賠”是指返還贓款贓物的意思，所針對的僅僅是犯罪分子違法所得的財物，不包括合法財物，而民事上的“賠”是指用自己所擁有的合法財產(chǎn)履行債務(wù)。《規(guī)定》第5條第2款“經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。”從這一規(guī)定可以看出，如果經(jīng)過追繳或退賠后仍不能彌補損失，司法機關(guān)不能依職權(quán)追繳犯罪分子的合法財產(chǎn)發(fā)給被害人作為賠償，被害人也不能申請司法機關(guān)強行追繳或者根據(jù)退賠責(zé)令強制執(zhí)行犯罪分子的合法財產(chǎn)。這種情況下，被害人如果想彌補損失，必須通過而且能夠通過民事訴訟的途徑獲得救濟。由此可見，責(zé)令退賠并不具有民事上的強制性。

　　(三)刑事退賠不在執(zhí)行范圍之列。最高人民法院《執(zhí)行規(guī)定》第2條對何種法律文書可以作為執(zhí)行依據(jù)予以了明確列舉，其規(guī)定“執(zhí)行機構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)行下列生效法律文書：(1)人民法院民事、行政判決、裁定、調(diào)解書，民事制裁決定、支付令，以及刑事附帶民事判決、裁定、調(diào)解書;……(6)法律規(guī)定由人民法院執(zhí)行的其他法律文書。”根據(jù)前文所述，“責(zé)令退賠”有別于刑事附帶民事訴訟，且刑事判決中的財產(chǎn)刑及財產(chǎn)部分僅包括罰金、沒收財產(chǎn)、追繳違法所得返還被害人、賠償被害人損失等，“責(zé)令退賠”并不在其列，因此，有關(guān)執(zhí)行的法律法規(guī)目前并未明確刑事判決中的“責(zé)令退賠”如何執(zhí)行。在法律無明文規(guī)定的情形下，被害人根據(jù)生效的刑事判決申請執(zhí)行，尚缺乏法律依據(jù)。

　　(四)被害人的特殊訴訟地位決定其不能作為執(zhí)行申請人。在訴訟法學(xué)中，被害人并不具備當(dāng)事人資格，其既不是原告，也不是民事訴訟意義上的第三人，“將被害人作為公訴案件的訴訟當(dāng)事人，雖然具有一定的積極意義，但在法理上難以自圓其說，在實踐中則弊大于利”。被害人即使參加了刑事訴訟，也多以被害人的身份參加審理，其陳述只能作為證據(jù)供法院參考，法律實際上并未賦予其任何實體權(quán)利，例如上訴權(quán)。因此，筆者認(rèn)為，在我國目前的刑事法學(xué)體系下，被害人不是適格的執(zhí)行申請人，其在訴訟主體上不具有正當(dāng)性。假設(shè)被害人可以申請執(zhí)行，那么，如果被害人對刑事退賠判決確定的退賠種類、數(shù)量、金額持有異議，該如何處理?如果賦予其上訴權(quán)，實質(zhì)上就是允許其對刑事判決內(nèi)容提出上訴，這無疑是與我國目前的刑事法律規(guī)定相沖突的，也與被害人的訴訟地位不相符。

　　(五)民刑混同帶來的問題難以解決。如果被告人對執(zhí)行的相關(guān)事項不服，提起異議，又該如何處理?是以民事裁判改變刑事判決的內(nèi)容，還是拒絕對當(dāng)事人的權(quán)利進(jìn)行救濟?如果刑事案件責(zé)令退賠判決可以申請執(zhí)行，那么被害人就不足部分提起民事訴訟后，民事判決確定的損失數(shù)額與責(zé)令退賠數(shù)額不一致，出現(xiàn)了民事判決與刑事判決在退賠數(shù)額上的差異，那么人民法院在執(zhí)行過程中，又應(yīng)當(dāng)以哪一份判決為執(zhí)行依據(jù)呢?毫無疑問，允許被害人申請執(zhí)行刑事退賠將導(dǎo)致刑民混同，不但不利于保護(hù)被害人的合法權(quán)益，反而有損司法權(quán)威。

　　(六)在操作層面缺乏實際意義。根據(jù)刑事訴訟法等有關(guān)法律規(guī)定，法院、檢察院和公安機關(guān)都有權(quán)追繳犯罪分子的違法所得，并將被害人的合法財產(chǎn)及時發(fā)還給被害人。但是，這些司法機關(guān)的追繳、發(fā)還行為都是針對司法機關(guān)已經(jīng)掌控的犯罪分子違法所得。公安和檢察機關(guān)針對的是沒有隨案移送的、經(jīng)法院生效判決確認(rèn)的、在偵查階段扣押或凍結(jié)的犯罪分子違法所得;而法院針對的是經(jīng)生效判決確認(rèn)的在偵查階段和審理階段扣押、凍結(jié)的犯罪分子違法所得。刑事訴訟法和法院、檢察院、公安機關(guān)就貫徹刑事訴訟法分別所作的解釋、規(guī)定，對在案件的偵查、審理階段司法機關(guān)沒有掌控的犯罪分子的違法所得由誰來追繳、如何追繳以及由誰來強制執(zhí)行退賠、如何強制執(zhí)行退賠沒有作出任何規(guī)定。而實際上，在偵查、審理階段沒有被發(fā)現(xiàn)和掌控的贓款贓物等犯罪分子違法所得，在案件審結(jié)后也很難被發(fā)現(xiàn)和掌控。另一方面，犯罪分子在受到了最嚴(yán)厲的刑事處罰后，是很難再積極主動退賠的。因此，允許被害人申請執(zhí)行刑事退賠在操作層面上缺乏實際的意義。

　　就本案而言，法院在刑事訴訟過程中雖對被害人的合法財產(chǎn)進(jìn)行了部分救濟，但為保護(hù)被害人的合法權(quán)益，仍應(yīng)當(dāng)允許被害人以財產(chǎn)損害賠償為由提起民事訴訟，救濟自己的權(quán)利。