特許經(jīng)營這種營銷模式，19世紀(jì)中葉發(fā)源于美國，以后風(fēng)行世界。作為特許經(jīng)營典型的麥當(dāng)勞、肯德基簡直成了美國的象征。我國90年代初導(dǎo)入特許經(jīng)營，給流通領(lǐng)域帶來革命性的變化，同時也引發(fā)了法律問題，從特許業(yè)發(fā)展的歷史來看，盡管特許經(jīng)營是市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，但發(fā)展到一定階段，就必然地需要法律的規(guī)范與保護(hù)，需要國家干預(yù)這一有形之手來建立正常、有序的市場秩序，以促進(jìn)特許業(yè)的進(jìn)一步展。本文對其涉及的法律問題試予探討。

　　《廈門大學(xué)法律評論》堅持為社會主義服務(wù)的方向，堅持以馬克思列寧主義、毛澤東思想和鄧小平理論為指導(dǎo)，貫徹“百花齊放、百家爭鳴”和“古為今用、洋為中用”的方針，堅持實事求是、理論與實際相結(jié)合的嚴(yán)謹(jǐn)學(xué)風(fēng)，傳播先進(jìn)的科學(xué)文化知識，弘揚民族優(yōu)秀科學(xué)文化，促進(jìn)國際科學(xué)文化交流，探索防災(zāi)科技教育、教學(xué)及管理諸方面的規(guī)律，活躍教學(xué)與科研的學(xué)術(shù)風(fēng)氣，為教學(xué)與科研服務(wù)。

　　一

　　特許經(jīng)營是用出售特許權(quán)來發(fā)展業(yè)務(wù)的一種連鎖經(jīng)營方式。是指特許者將自己所擁有的商標(biāo)(包括服務(wù)商標(biāo))、商號、專利、經(jīng)營模式等以特許經(jīng)營合同的形式授予被特許者使用，被特許者按合同規(guī)定，在特許者的業(yè)務(wù)模式下從事經(jīng)營活動，并向特許者支付相應(yīng)的費用。(注：《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(試行)第二條之規(guī)定，由國內(nèi)貿(mào)易部于1997年11月14日發(fā)布。)

　　從上述定義可知，特許經(jīng)營有下列特點：

　　1、特許經(jīng)營法律關(guān)系按其性質(zhì)， 也可分為特許經(jīng)營的內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系，并且分別受不同的法律規(guī)范調(diào)整。

　　2、從外部關(guān)系上看， 被特許經(jīng)營中與第三方的發(fā)生的任何關(guān)系， 應(yīng)獨立承擔(dān)法律責(zé)任。因為，特許者和被特許者是兩個法律地位相互獨立的民事主體，被特許者不是特許者的分公司、子公司、合伙人或其代理商。

　　3、從內(nèi)部關(guān)系上看， 特許者與被特許者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系由特許經(jīng)營合同規(guī)定。特許者授予特許權(quán)，供被特許者使用，并加以指導(dǎo)：被特許者依約從事特許業(yè)務(wù)，在與特許者同一形象下，銷售同樣的產(chǎn)品或服務(wù)，并負(fù)有向特許者支付相應(yīng)代價，遵守特許者特別限制的義務(wù)。

　　4、特許法律關(guān)系的核心是特許權(quán)。其特征是：(1)從本質(zhì)上說，它是一種使用許可權(quán)。特許權(quán)的持有人不因特許的法律事實而影響其權(quán)利本身，被特許者取得的只是使用權(quán)。(2 )特許權(quán)是一種組合式的知識產(chǎn)權(quán)。雖然，特許權(quán)由商標(biāo)、商號、商業(yè)秘密、專利權(quán)等組成，絕對不是他們的簡單相加，由于各種知識產(chǎn)權(quán)間有機(jī)結(jié)合，已構(gòu)成一種嶄新的權(quán)利即特許權(quán)。

　　特許經(jīng)營與商事代理有什么區(qū)別呢?

　　特許經(jīng)營是美國零售業(yè)連鎖經(jīng)營上發(fā)展起來的一項獨特的營銷方式，商事代理也是一種營銷方式，這就決定了二者的相似之處，但區(qū)別也是明顯的：

　　(1)法律后果的歸屬不同。在特許經(jīng)營法律關(guān)系中，特許者、 被特許者是二個獨立的民事主體、經(jīng)營主體，被特許者在其營業(yè)過程中產(chǎn)生的任何法律后果由其自己承受，與特許者無關(guān)，從特許經(jīng)營的實踐來看，雙方會在特許經(jīng)營合同中明確約定，被特許者不是特許者的代理人;而在商事代理關(guān)系中，商事代理產(chǎn)生的法律后果是由委托商號承受的，與代理商無關(guān)。

　　(2)法律關(guān)系客體不同。在特許經(jīng)營法律關(guān)系中， 其客體就是特許權(quán)，是一種組合式的知識產(chǎn)權(quán)。特許權(quán)內(nèi)容為：一是為特許者所擁有的知識產(chǎn)權(quán)，被特許者基于特許因此而有使用權(quán);二是特許者對被特許者在特許營業(yè)中提供初始服務(wù)，持續(xù)服務(wù)的義務(wù)。而商事代理關(guān)系中，其客體為代理商的代理行為，它不涉及買賣關(guān)系和知識產(chǎn)權(quán)的許可使用問題。

　　(3)支付報酬的方向不同。在特許經(jīng)營中， 被特許者取得了特許者的特許權(quán)，故應(yīng)向特許者支付相應(yīng)的費用;而在商事代理中，代理商向委托商號提供了代理服務(wù)，因此而由委托商號向代理商支付一定的傭金作為報酬。

　　二

　　從我國特許業(yè)實踐來看，特許經(jīng)營涉及的法律問題主要有：

　　第一、特許業(yè)的市場準(zhǔn)入問題

　　特許經(jīng)營是一種組織化、制度化、標(biāo)準(zhǔn)化程度較高的經(jīng)營方式。60年代后期，特許業(yè)進(jìn)入低潮，主要是由于缺乏法律的規(guī)范，行業(yè)內(nèi)濫用特許權(quán)。一些不肖之徒利用人們相信一旦加盟必定賺錢、經(jīng)商成功的盲目心理，而詐取了許多人辛苦積蓄的加盟入會金。在劣幣驅(qū)逐良幣下，許多正派經(jīng)營者反而因此背了黑鍋。(注：賴山水：《加盟連鎖店的行列》，臺灣懋林出版社1980年版，第62頁。)我國不應(yīng)再走這樣的彎路。自1992年起，特許經(jīng)營在我國有了較大的發(fā)展，國外特許組織開始以特許方式開展業(yè)務(wù);國內(nèi)企業(yè)開始有計劃有步驟地開展特許業(yè)務(wù)。(注：牛海鵬：《特許經(jīng)營》，企業(yè)管理出版社1996年版， 第224頁。)故規(guī)范特許業(yè)務(wù)，建立特許業(yè)的市場準(zhǔn)入制度很有必要。它體現(xiàn)了國家對特許業(yè)的監(jiān)督和管理，是保障特許經(jīng)營穩(wěn)健、有序發(fā)展的前提。

　　對特許方的規(guī)范主要表現(xiàn)在下列方面：

　　1、國內(nèi)企業(yè)包括外國特許組織建立的合資企業(yè)開展特許業(yè)務(wù)

　　對特許者的實質(zhì)性要求是：(1)具有獨立法人資格;(2)具有注冊商標(biāo)、商號、專利和獨特的、可傳授的經(jīng)營管理技術(shù)或決竅，并有一年以上良好的經(jīng)營業(yè)績;(3)具有一定的經(jīng)營資源;(4)具備向被特許者提供長期經(jīng)營指導(dǎo)和服務(wù)的能力。(注：《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(試行)第六條之規(guī)定。)對特許者的程序性要求是：應(yīng)向工商管理部門申請注冊登記。(注：《關(guān)于連鎖店登記管理有關(guān)問題的通知》第三條規(guī)定，連鎖店總部、配送中心和門店應(yīng)向各自所在地工商行政管理機(jī)關(guān)申請登記注冊。總部辦理企業(yè)法人登記，配送中心和門店辦理企業(yè)法人或營業(yè)登記。)

　　2、外國特許組織在我國開展特許經(jīng)營業(yè)務(wù)

　　實質(zhì)性要求應(yīng)同于對國內(nèi)企業(yè)的要求，給予國民待遇，但程序性要求應(yīng)有別于國內(nèi)企業(yè)。即：(1)外國法人的認(rèn)可。 外國特許組織依其國內(nèi)法的規(guī)定可以開展特許經(jīng)營，不等于說，也就當(dāng)然地可在我國從事特許經(jīng)營。外國特許組織要在我國開展上述業(yè)務(wù)，必須經(jīng)我國國務(wù)院或國務(wù)院授權(quán)的主管機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。(2)工商登記。經(jīng)批準(zhǔn)的， 要到國家工商行政管理局或其授權(quán)的地方工商行政管理局申請登記注冊。外國特許組織經(jīng)登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記注冊，領(lǐng)取《中華人民共和國營業(yè)執(zhí)照》后，方可開展特許連鎖業(yè)務(wù)。未經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)和登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記注冊，外國特許組織不得在中國境內(nèi)從事經(jīng)營活動。(注：參見國家工商行政局《外國(地區(qū))企業(yè)在中國境內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動登記管理辦法》第二條。)

　　對被特許者的規(guī)范也有必要。在國外，它往往規(guī)定在特許經(jīng)營合同中，為當(dāng)事人意思自治的內(nèi)容。但從我國的現(xiàn)實出發(fā)，為了保障交易的安全，也對被特許者的條件作出了明文規(guī)定，包括：(1 )具有合法資格的法人或自然人;(2)擁有必要的經(jīng)營資源(資金、場地、 人才等);(3)具有一定的經(jīng)營管理能力。 (注：《商業(yè)特許經(jīng)營辦法》(試行)第七條，第十二條，第十三條。)

　　第二、特許經(jīng)營合同內(nèi)容的規(guī)范問題

　　特許經(jīng)營合同是建立特許經(jīng)營法律關(guān)系的核心。對特許者來說，特許權(quán)是整個特許體系得以發(fā)展的根基，如何利用特許經(jīng)營合同對之進(jìn)行適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，關(guān)系重大。因為，如果沒有必要的約束，一旦一家特許店砸了這塊牌子，整個特許體系的經(jīng)營、發(fā)展就會嚴(yán)重受挫;對被特許者來說，進(jìn)入特許體系后，自己的命運就和體系的發(fā)展息息相關(guān)。而且，應(yīng)向特許者支付多少代價，特許者能否及時提供服務(wù)等均依賴于特許經(jīng)營合同的規(guī)定。因此，忽視特許經(jīng)營合同，不愿訂立或不注意合同的條款，對特許業(yè)來說，將是致命的。

　　1、簽約前告知義務(wù)

　　為保障特許申請者得到有關(guān)特許店、總部、特許權(quán)的充分信息，以便作出是否加入該特許體系的正確判斷，總部必須向其提供規(guī)定的文件。因為，特許經(jīng)營合同是一個非常專門性的合同，且存在信息非對稱性，即總部具有明顯的信息優(yōu)勢。根據(jù)誠實信用原則，總部有提供相關(guān)信息的義務(wù)，即對于特許申請者是否締結(jié)特許經(jīng)營合同有著重要判斷價值的信息，應(yīng)予提供。特許者至少應(yīng)在正式簽約十天前，以書面形式向特許申請者提供真實的有關(guān)特許經(jīng)營的基本信息資料。這些資料至少應(yīng)當(dāng)包括：特許者的企業(yè)名稱，基本情況，經(jīng)營業(yè)績，所屬被特許者的經(jīng)營情況，已經(jīng)實踐證明的特許網(wǎng)點投資預(yù)算表，特許經(jīng)營權(quán)費及各種費用的收取方法，提供各種物品或供應(yīng)貨物的條件和限制等。(注：《商業(yè)特許經(jīng)營辦法》(試行)第七條，第十二條，第十三條。)

　　而被特許者也有義務(wù)按照特許者的要求如實提供有關(guān)自己經(jīng)營能力的資料，主要包括合法資格證明、資信證明、產(chǎn)權(quán)證明等。(注：《商業(yè)特許經(jīng)營辦法》(試行)第七條，第十二條，第十三條。)

　　2、合同當(dāng)事人的基本權(quán)利義務(wù)

　　特許者的基本權(quán)利是：

       (1)為確保特許體系統(tǒng)一性和產(chǎn)品、 服務(wù)質(zhì)量的一致性，有權(quán)對被特許者的經(jīng)營活動進(jìn)行監(jiān)督;(2 )有權(quán)向被特許者收取特許經(jīng)營權(quán)費及各種服務(wù)費用;(3 )對違反特許經(jīng)營合同規(guī)定，侵犯特許者合法權(quán)益，破壞特許體系的行為，有權(quán)終止被特許者的特許經(jīng)營資格。其主要義務(wù)是：(1)信息披露義務(wù)， 在簽約前向特許申請者提供關(guān)于該特許組織、特許權(quán)完整、準(zhǔn)確的信息資料;

       (2 )將特許權(quán)授予被特許者使用并提供代表該特許體系的營業(yè)象征及經(jīng)營手冊。(3)提供服務(wù)的義務(wù)，在簽約后向被特許者提供包括選址、 培訓(xùn)、設(shè)備、商品采購、商品陳列、營業(yè)現(xiàn)場管理等一系列的初始服務(wù);開業(yè)后繼續(xù)提供包括商品配送、經(jīng)營分析、管理等后續(xù)服務(wù)。

　　被特許者的基本權(quán)利是：依約獲得特許者的特許經(jīng)營權(quán)，包括：(1)在合同約定的范圍內(nèi)行使特許者所賦予的權(quán)利;(2)依約獲得特許者所提供的經(jīng)營技術(shù)及商業(yè)秘密;

(3 )享受特許者提供的初始服務(wù)和持續(xù)服務(wù)的權(quán)利。其主要義務(wù)是：

(1 )嚴(yán)格按照合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)開展?fàn)I業(yè)活動;

(2 )按照合同約定按時支付特許權(quán)使用費及其他各種費用;(3)維護(hù)特許體系的名譽(yù)及統(tǒng)一形象;(4)接受特許者的指導(dǎo)和監(jiān)督。

　　3、特許經(jīng)營合同條款

　　特許經(jīng)營合同中細(xì)節(jié)問題訂得越實際，則越有助于維持一個健康的長期關(guān)系。(注：[美]拜格雷夫著、陳憲等譯：《企業(yè)家實務(wù)》，上海譯文出版社1998年1月第1版，第390頁。)而且， 特許經(jīng)營還會涉及到合同當(dāng)事人以外的人的利益，如整個特許體系中的其他被特許者、消費者。由于特許合同只是特許者事先擬好的格式合同，合同的內(nèi)容當(dāng)然會因特許者的利益而有所取舍。因此，規(guī)范合同內(nèi)容將是必要的。盡管特許業(yè)務(wù)不同，特許權(quán)也會相應(yīng)有所區(qū)別，但下列條款，應(yīng)是所有種類的特許經(jīng)營合同都必須具備的。

　　(1)授予特許權(quán)條款

　　這是特許經(jīng)營合同的核心，是首要條款。特許者同意授予被特許者特許權(quán)。具體包括特許權(quán)的內(nèi)容、范圍、期限、地域。

　　(2)特許者的服務(wù)條款

　　特許者提供的服務(wù)是特許權(quán)的重要組成部分。沒有服務(wù)，特許店甚至特許體系將難以維持下去。特許者的服務(wù)由初始服務(wù)、持續(xù)服務(wù)構(gòu)成。如對被特許者的培訓(xùn)和指導(dǎo)。

　　(3)特許費及其他費用的支付

　　特許費是特許者轉(zhuǎn)讓特許權(quán)所取得的收入。一般分為二部分：一是加盟費，這是固定的;二是使用費，一般是根據(jù)受許方一年毛收入的一定的百分比來計算。其他費用主要是廣告促銷費、培訓(xùn)費等，具體由誰負(fù)擔(dān)，也取決于特許方和受許方的約定。

　　(4)品質(zhì)管理條款

　　高品質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是保證特許經(jīng)營成功的關(guān)鍵，不能在一個業(yè)務(wù)單位中保持品質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)就會損害整個特許體系的利益。這些要求和規(guī)格一般寫在業(yè)務(wù)操作手冊中，被特許者應(yīng)嚴(yán)格遵守業(yè)務(wù)操作手冊的內(nèi)容。

　　(5)保密條款

　　合同的核心是特許權(quán)，而特許權(quán)是由商標(biāo)、專利、商業(yè)秘密等知識產(chǎn)權(quán)構(gòu)成的一個有機(jī)組合體。尤其是商業(yè)秘密，一旦泄密，無可挽回，必然嚴(yán)重?fù)p害特許者的利益。故應(yīng)予以約定。

　　第三、特許者知識產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)問題

　　特許者的知識產(chǎn)權(quán)是開展特許業(yè)務(wù)的基石，是構(gòu)成整個特許權(quán)的最重要的組成部分。特許者的知識產(chǎn)權(quán)包括其擁有的商標(biāo)、商號、經(jīng)營決竅、商業(yè)秘密、專利權(quán)、著作權(quán)等項權(quán)利。因此，為了保護(hù)特許者的利益，必須對特許者的知識產(chǎn)權(quán)提供充分的法律保障。筆者認(rèn)為，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，由于專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)的特點及保護(hù)的法律都相當(dāng)完善，重點應(yīng)放在如何保護(hù)特許者的商業(yè)秘密權(quán)上。因為：首先，關(guān)于商業(yè)秘密的法律不很完善，在實踐中很難界定商業(yè)秘密的范圍，甚至連證明其存在都有相當(dāng)?shù)睦щy。其次，商業(yè)秘密的特點決定了必須給予重點保護(hù)。商業(yè)秘密的存在及價值取決于其秘密性不為人所知。一旦商業(yè)秘密失"密"，就進(jìn)入公知領(lǐng)域，權(quán)利人無法收回其商業(yè)秘密，損失將無可彌補(bǔ)。

　　對商業(yè)秘密的保護(hù)，可從下列兩個方面著手：

　　一是合同法上的保護(hù)。筆者以為，合同法應(yīng)當(dāng)確認(rèn)特許經(jīng)營合同中當(dāng)事人關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)約定的法律效力。特許經(jīng)營本質(zhì)是一種契約關(guān)系，根據(jù)合同自由的原則，權(quán)利人為了保護(hù)自己的商業(yè)秘密，當(dāng)然可以在合同中作出詳盡規(guī)定，使之成為受許方的一種約定義務(wù)。《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》已經(jīng)規(guī)定保密條款應(yīng)是特許經(jīng)營合同的必要條款。(注：《商業(yè)特許經(jīng)營辦法》(試行)第七條，第十二條，第十三條。)該條款的內(nèi)容可以規(guī)定：(1)特許者商業(yè)秘密范圍;(2)特許者授予被特許者特許權(quán);(3)被特許者使用商業(yè)秘密的范圍、 方式及其保密義務(wù);(4)競業(yè)限制條款。受許方的員工離職后， 不得利用掌握的特許者的商業(yè)秘密從事與特許者有競爭關(guān)系的經(jīng)營;特許終止后一定期間內(nèi)，被特許者有不得使用商業(yè)秘密的義務(wù)。

　　二是反不正競爭法上的保護(hù)。侵犯商業(yè)秘密行為是《反不正當(dāng)競爭法》所禁止的不正當(dāng)競爭行為之一。該法規(guī)定了商業(yè)秘密的定義、構(gòu)成，并列舉了幾種侵犯商業(yè)秘密行為。按照該法，侵權(quán)人的法律責(zé)任有：(1)行政責(zé)任，即監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為， 或根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。(2)民事責(zé)任， 權(quán)利人可對侵權(quán)人提起訴訟，侵權(quán)人應(yīng)依法承擔(dān)損害賠償責(zé)任。責(zé)任范圍為權(quán)利人因侵權(quán)所受損失或侵權(quán)人所獲利潤、權(quán)利人因調(diào)查侵權(quán)行為所支付的合理費用。(3)刑事責(zé)任，侵犯商業(yè)秘密，構(gòu)成犯罪的， 要追究侵權(quán)人的刑事責(zé)任。另外，為了防止泄密進(jìn)一步擴(kuò)散，《民事訴訟法》還專門規(guī)定，對于商業(yè)秘密侵權(quán)案件，當(dāng)事人申請不公開審理的，法院可以不公開審理。

　　可以說，合同法、反不正當(dāng)競爭法連同配套的其他法規(guī)，共同構(gòu)成了一個比較完備的關(guān)于商業(yè)秘密的法律保障機(jī)制。將來，一旦《商業(yè)秘密法》獲得全國人大通過，就有一部專門保護(hù)商業(yè)秘密權(quán)的法律了，對其保護(hù)會更有力度。

　　第四、特許經(jīng)營中的法律責(zé)任問題

　　特許經(jīng)營的法律責(zé)任，應(yīng)區(qū)分為外部責(zé)任、內(nèi)部責(zé)任。對于內(nèi)部責(zé)任，取決于特許者與被特許者雙方在特許經(jīng)營合同中的約定來確定。關(guān)于外部責(zé)任即總部(注：總部即指特許者。)對于加盟店(注：加盟店即指被特許者。)經(jīng)營中與第三人發(fā)生的糾紛是否承擔(dān)法律責(zé)任問題，法無明文規(guī)定，而特許經(jīng)營的外部責(zé)任應(yīng)是最重要的，特許經(jīng)營法律關(guān)系的復(fù)雜性會在外部責(zé)任的歸屬問題上凸顯出來。

　　案例一：甲在某特許體系的乙加盟店購買了一批電器，結(jié)果電器質(zhì)量不合格。向乙要求退貨遭拒。經(jīng)查該特許體系的總部為丙。問：甲能否直接向總部丙提出退貨并賠償損失的請求?

　　案例二：A在某特許體系的加盟店B購買一箱啤酒，因啤酒瓶爆炸，A被炸成重傷。經(jīng)查該特許體系的總部為C，問：A能否直接向總部C提出損害賠償?shù)恼埱?

　　案例一其實是合同責(zé)任，加盟店供應(yīng)的電器質(zhì)量不合格，構(gòu)成違約行為，總部應(yīng)否承擔(dān)違約責(zé)任?案例二其實是侵權(quán)責(zé)任，消費者因加盟店銷售的啤酒瓶爆炸而受害，構(gòu)成特殊侵權(quán)行為，總部應(yīng)否承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任?

　　首先，我們來討論合同責(zé)任。

　　合同責(zé)任的原則是：誰為合同當(dāng)事人，誰就承擔(dān)合同引起的法律后果。加盟店經(jīng)營中對第三人的合同責(zé)任，總部應(yīng)否承擔(dān)?就看總部是否為合同當(dāng)事人或者視為合同當(dāng)事人;這可依表見代理的原則，確定由加盟店和總部承擔(dān)連帶責(zé)任。特許經(jīng)營只是總部用以擴(kuò)張交易規(guī)模的手段，是以加盟店的獨立經(jīng)營為前提的，即加盟店與總部在法律上是二個相互獨立的企業(yè)經(jīng)營者，只在一定程度上受總部的指揮及監(jiān)督。實際與第三人進(jìn)行交易的主體仍是加盟店而非總部，總部不是合同的當(dāng)事人。

　　但是，總部的主要義務(wù)為向加盟店提供全套的"加盟包裹"，包括允許加盟店使用總部的商標(biāo)、商號、服務(wù)標(biāo)記、專利及經(jīng)營決竅等，甚至于廣告、加盟店便用箋及收據(jù)的抬頭也印就總部的商號、商標(biāo)，這種企業(yè)的經(jīng)營外觀非常容易使消費者產(chǎn)生"加盟店、總部就是同一企業(yè)"或得到了總部授權(quán)的確信，這完全符合表見代理的規(guī)定(注：《中華人民共和國合同法》第四十九條規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。)，可以視總部為合同的當(dāng)事人而要求其承擔(dān)責(zé)任。故甲除可請求該加盟店退貨并賠償損失外，還可以信賴該加盟店與總部是同一企業(yè)或得到了總部授權(quán)，依據(jù)表見代理制度，要求總部承擔(dān)退貨并賠償損失的連帶責(zé)任。

　　其次，我們再討論侵權(quán)責(zé)任。

　　就侵權(quán)責(zé)任而言，特許經(jīng)營的總部與加盟店是不同的企業(yè)經(jīng)營者，是法律地位各自獨立、平等的民事主體，但從第三人角度即立于特許體系的外觀來看，整個特許體系往往被當(dāng)作單一的企業(yè)經(jīng)營者，總部與其人旗下的加盟店構(gòu)成同一企業(yè)，故除加盟店對消費者負(fù)有法律、合同所加的法律責(zé)任外，就加盟店對消費者的侵權(quán)行為，總部應(yīng)否負(fù)責(zé)?

　　在國外，第三人因加盟店受有身體或財產(chǎn)上的損害時，即使總部無義務(wù)負(fù)責(zé)，第三人仍常以總部為共同被告，提起損害賠償之訴，而法院往往根據(jù)雇用人責(zé)任或揭穿公司面紗原則判決總部承擔(dān)法律責(zé)任，即：

　　1、雇用人責(zé)任：在特許經(jīng)營合同中， 通常不會明白表示加盟店為總部的受雇人，但總部對加盟店所實施的種種控制，卻是特許經(jīng)營合同的典型特征，當(dāng)加盟店對第三人有侵權(quán)行為發(fā)生時，法院的衡量點即在于總部對加盟店實施的控制程度，是否類似于雇用人對受雇人所行使的監(jiān)控。在美國法上，法院十分重視總部對加盟店的控制權(quán)限，認(rèn)為該等權(quán)限的行使，已足以認(rèn)定加盟店就是總部的受雇人。因此，就加盟店的侵權(quán)行為，總部對第三人負(fù)替代責(zé)任。

　　2、 揭穿公司面紗原則：當(dāng)消費者在特許體系的加盟店中購買商品或接受服務(wù)，因商品或服務(wù)存在缺陷，第三人受有損害時，第三人除可主張總部應(yīng)負(fù)雇用人連帶責(zé)任外，也可依總部和該加盟店為關(guān)系企業(yè)，法院可揭穿公司面紗，否定公司(加盟店)及其股東(總部)的獨立人格，使公司股東也可直接對公司債務(wù)負(fù)責(zé)。對于關(guān)系企業(yè)的認(rèn)定：一是合同的規(guī)定：有的在特許經(jīng)營合同中就明文規(guī)定，乙方除應(yīng)依法使用自行登記的企業(yè)名稱外，并可使用甲方統(tǒng)一設(shè)計的招牌，標(biāo)明系甲方的關(guān)系企業(yè)。二是從特許體系的外觀來看，即使合同無規(guī)定，當(dāng)總部以其行為使第三人相信其與加盟店為同一企業(yè)時，總部對加盟店的外部責(zé)任也應(yīng)負(fù)責(zé)。

　　筆者以為，我國不能以雇用人責(zé)任或揭穿公司面紗原則來追究特許體系總部的民事責(zé)任。一是沒有法律根據(jù)或現(xiàn)行法律不能適用。因為，能否構(gòu)成雇用關(guān)系，固然有控制力的因素，但還應(yīng)考慮合同中其他對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的約定，如加盟店資產(chǎn)屬誰、利益及風(fēng)險如何分配、負(fù)擔(dān)等。如果加盟店自己擁有資產(chǎn)，自享利潤、自擔(dān)風(fēng)險，按我國法律，顯然不能構(gòu)成雇用關(guān)系。而揭穿公司面紗原則在我國公司法中并未規(guī)定，直接適用將缺乏法律根據(jù)。二是發(fā)展連鎖商業(yè)，改革流通體制是受國家政策扶持、鼓勵的一項工程。如果在立法上不能很好平衡總部、加盟店的民事責(zé)任，以致失衡，加重了總部的責(zé)任，勢必影響連鎖業(yè)發(fā)展。尤其對特許連鎖這種新生事物，更需要法律上的支持。因此，就加盟店對第三人的侵權(quán)責(zé)任，總部不予承擔(dān)。但下列情況例外：(1 )總部對造成第三人損害有過錯的;(2)總部是加盟店工作場所所有人的;(3)總部是致人損害商品的生產(chǎn)者或者銷售者的。

　　最后，特許經(jīng)營合同中總部免責(zé)條款的效力問題。

　　實務(wù)中，特許經(jīng)營合同是格式合同，總部常在合同中特別規(guī)定，總部對于加盟店中與第三人發(fā)生的任何糾紛，加盟店自負(fù)其責(zé)，概與總部無關(guān)。對于這種免責(zé)條款的效力，筆者認(rèn)為，只在當(dāng)事人間有效，對于契約外的善意第三人，沒有任何法律拘束力，不得對抗善意第三人，總部不得根據(jù)合同中的免責(zé)條款主張免除對第三人的損害責(zé)任。

　　因此，對于特許經(jīng)營中的侵權(quán)責(zé)任，即A可否直接向總部C提出損害賠償?shù)恼埱螅�取決于總部C是否有例外承擔(dān)法律責(zé)任情形，否則， 無權(quán)請求。

　　結(jié)論：1979年，美國聯(lián)邦政府正式立法，頒布了《聯(lián)邦貿(mào)易委員會FTC 法規(guī)》(THE FEDERAL TRADE COMMISSION' S RULF)規(guī)定所有的特許組織必須發(fā)行全國性的公開說明書，交付與可能的加盟投資者，同時也維護(hù)了合法正派的特許經(jīng)營者。自此之后，特許經(jīng)營自80年代以來，大放異彩。特許經(jīng)營產(chǎn)生、發(fā)展歷史，說明法律規(guī)制的必要性。國內(nèi)貿(mào)易部針對我國特許經(jīng)營的現(xiàn)狀，為了保障特許業(yè)的健康、有序的發(fā)展，發(fā)布了《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(試行)。筆者以為，意義很大，但將來待條件成熟時，應(yīng)進(jìn)而升為《特許經(jīng)營管理條例》或《特許經(jīng)營管理法》，提高其法律位價，應(yīng)是必然的。再是擴(kuò)大特許適用范圍，目前的規(guī)章所確認(rèn)的特許權(quán)是商業(yè)特許，適用范圍小。從國外來看，特許業(yè)不局限于流通領(lǐng)域，制造業(yè)也可實行特許經(jīng)營，如美國的可口可樂公司，這可充分發(fā)揮特許這種新的營銷模式的作用。