摘要：合同是法制的載體，其管理妥善與否，直接影響投資效益。本文就業主方的前期合同策劃及施工合同管理進行闡述，供同行借鑒。
　　關鍵詞：業主；合同管理
　　前言
　　通常所說的合同管理，是指建設工程施工階段的施工合同的管理，因為施工階段是工程實施階段，這個階段是將規劃、設計得以實現的過程，也是合同管理最復雜、變更最頻繁、合同爭議和糾紛最容易發生的階段。合同的變更往往又伴隨著費用、工期的增加和變更。若合同管理不當，將會給建設單位造成投資的增加和工期的延長。合同變更一經成立，將視為對原合同的補充。合同一經訂立，各方都有全面履行合同的義務，否則將受到合同的制約。施工合同作為一種特殊的合同形式，除了具有一般合同的特點外，還具有自身的不同于其他合同形式的特點。
　　一、工程施工合同的特點
　　1我國的工程合同較多借鑒了FIDIC條款
　　我國的法律體系接近大陸法系(法、德法系)，大陸法系是法典法；而工程合同較多借鑒了基于英美法系的FIDIC條件，英美法系是判例法。FIDIC條件是200多年來總結和分析工程合同爭議及其判例，為進一步防止工程合同爭議逐步積累完善形成的。發生一種有代表性的合同爭議，分析出相應的合同條件缺陷，就針對性地修訂或補充某些合同條件加以完善。類似于Windows不斷被病毒鉆空子，不斷“打補丁”加以完善，階段性地進行升級。如此逐步形成系統完備、邏輯嚴密的工程合同范本，為世界許多國家和地區樂于采用或借鑒。
　　采用或借鑒FIDIC條件，不是照搬，而是根據國情和工程項目特征的需要取舍形成合同的通用條件，再根據特定意愿或要求補充合同專用條件。專用條件按內容與通用條件的條款序目對應，且規定專用條件優先于通用條件。
　　FIDIC條件是親承包商的，ICE(英國土木工程師學會)合同條件是親業主的。合同條件往往是由業主擬訂在招標文件中提出的，業主又處于買方市場和信息不對稱的優勢地位，在合同訂立中占據主動權。考慮到這一情況，FIDIC條件設置了較多保護承包商利益的條款。例如，業主不按限期支付工程款，承包商可以終止合同，撤離施工現場，由此產生的經濟損失由業主負責。從某種意義上甚至可以說FIDIC條件是在不斷地為維護處于被動、劣勢地位的承包商的合理利益不受處于主動、優勢地位的業主侵占而逐步完備的。采用FIDIC條件的合同發生爭議糾紛而提起仲裁或訴訟的，承包商勝訴者居多。只是多數情況下承包商顧慮于失去市場而很少提起仲裁或訴訟。
　　2工程施工合同是一整套系統文件，具有特殊的復雜性
　　工程施工合同是一整套系統文件，包括招標文件、投標文件、澄清問題和答疑等，涉及到設計圖紙，技術規范，有關政策和地方性規定等，具有特殊的復雜性。這就要求在合同履行管理的過程中要系統地研究整套文件及其相關聯的條款和內涵，不能孤立地理解其中某一個文件或某一條款。例如，要將技術條款中的“計量與支付”與商務條款中的“工程款支付”的有關條款結合起來理解。同時，在合同策劃的過程中要注意合同文件之間的一致性，目前在招標文件的編制中存在比較突出的一個問題是由于在操作上商務標和技術標分由不同的小組人員編制，造成商務條款和技術條款的匹配缺陷，有時甚至是相互矛盾。
　　比如，某工程施工招標文件技術條款中“鋼支撐計量與支付按以下要求進行：……(2)永久工程所需鋼支撐及其附件制作和安裝應分別按《工程量清單》中所列項目的每噸單價支付，制作單價應包含鋼支撐的材料費和加工費等費用，安裝單價應包含安裝和拆除(需要時)等費用；(3)未投入使用的監理人所批準的鋼支撐及其附件，應由發包人支付制作費用，鋼支撐屬承包人財產……”但在商務文件工程量清單中僅包含有鋼支撐制作及安裝單價項目，沒有未使用的鋼支撐單價項目。這種不一致性會造成投標單位和業主之間對合同條款理解的不一致，從而引起索賠事件的發生，增加了合同目標實現的難度。
　　3工程合同是賦有風險和分配風險的合同
　　工程合同有效期長，不確定的影響因素多，如地質、水文、政策、社會經濟、技術等，都可能影響合同約定的工程質量，工期和投資，工程合同賦有很大的風險。合同中的許多條款，實質上就是對風險的分配。業主可以通過招標文件提出的合同條件將風險分配給承包商，如施工技術，施工組織方面的問題，雖然報給監理獲取認同，但并不因此免除承包商的責任，有經驗的承包商能合理預見或可能采取措施避免風險損失，如設計標準以內的洪水、暴雨等。這些承包商通過主觀努力可能避免損失或由承包商便于處理的風險，一般均宜分配給承包商，但并非一味將風險通過合同條款分配或轉嫁給承包商，有些風險應該也只能由業主自留。如政治風險、政策風險、社會風險，主要價格風險，沒有經驗的承包商不能合理預見的風險或能合理預見也不能合理采取措施避免財產損失的風險，如地震、海嘯、颶風、設計不合理、地質條件惡化等。
　　問題還在于不是所有的風險能完全識別或分析出來，都能明確分配。這就會留下合同爭議。例如，某工程項目承包商根據業主和監理的要求購買業主指定的灌漿自動記錄儀，后來發現自動記錄打印的字跡褪色不滿足保存時限的要求，對記錄的資料要加以局部描寫后復印。承包商提出索賠的理由是產品由業主指定，這種記錄儀首次使用，無法預測其打印字跡保存期，非承包商的責任；業主拒賠的理由是產品雖由業主指定，但質量檢查應由承包商購買責任，合同明確規定了資料保存的質量要求，是承包商應履行的責任。這種風險也是難以分配的，難在產品是由業主指定而又是未經使用過的新產品，要滿足特殊的質量要求。處理時考慮到是承包商對業主指令的產品不能合格預見的風險，由業主補償了描寫和復印的直接費。對于這種無法明確識別和分配的風險可以通過保險合同實現從工程建設實施方(業主、施工、設計和監理等)向保險公司的轉移。如使用新產品的風險，使用新技術的風險等。
　　二、業主方工程施工合同管理的特點
　　1工程合同管理從招標工作開始的
　　成功的合同管理，是以成功的招標為基礎的，履約過程中合同管理的許多困難，是招標工作失誤造成的。例如招標文件的用詞不當或不確切，合同條件有缺陷，選擇承包商不當等，都可能使履約過程中的合同管理出現本來可以避免的困難。
　　首先是充分利用招標文件提出有利于業主的合同條件。業主最明顯的優勢就在于這一主動權。例如“××機電設備尚在研制，實際施工因安裝技術要滿足廠家的要求可能與招標文件提出的技術要求有差異，承包商必須滿足廠家的技術要求完成安裝，并不得以技術要求的差異提出索賠。”再如，“由業主采購供應的設備，由承包商到交貨地點負責驗收，提出設備是否存在質量問題的驗收報告。對于驗收合格的設備，承包商及時辦理接收手續，運到施工現場。在此后的安裝和使用過程中，不得以設備的質量問題向業主索賠。”“對業主供應的材料，承包商負責質量檢查。發現質量問題報監理核查。經檢查質量合格的材料承包商才能用于建筑產品并對建筑產品的質量承擔責任。”“承包商的施工組織設計須報請監理審查批準后方可實施，監理的審查批準并不免除或減輕承包商應承擔的責任。”“承包商自供的材料需經監理質檢認可才能用于建筑產品，監理的質檢認可并不免除或減輕承包商對建筑產品應承擔的責任。”
　　其次要編制盡可能嚴密，準確和具體的合同條款。舉一個小例子說明其重要性：“廠房上、下游側的墻體單價中應包含砌體和抗震措施的費用。”作為構造柱和圈梁，一般在抗震結構和構造設計上有規范性要求，在招標設計階段有可能不在圖中畫明，在施工圖中明確畫出。承包商可能以施工圖增加的構造柱和圈梁的圖示提出變更工程量補償要求。如果條款寫明“墻體單價中應包含砌體和抗震結構措施和構造措施的費用”就可避免這一爭議。大型項目招標階段的設計深度和施工圖設計的深度有一定差距，如果價格所包括的內容不明確，很可能讓承包商把這種“差距”作為“差異”提出工程變更增加費用。
　　另外，要充分利用招標過程中的投標商資格審查，資信評價，業績評價，尤其是項目責任人和技術負責人的經歷和業績評價，選擇履約能力強，誠信好的承包商，為履約過程中的合同管理減少困難。
　　2工程合同管理以監理的管理服務為基礎
　　我國實行工程建設招標制，業主(項目法人)責任制和建設監理制已多年，業主(項目法人)、監理、承包商的“三位”關系已很明確。從管理角度來看，業主(項目法人)是工程建設項目的管理主體，監理是管理服務主體。有關建設監理的法律法規和規章、工程承包合同，建設監理委托合同，共同賦予了監理企業和監理工程師對承包商建設活動的監督管理權力。所謂管理服務，就是以監理企業和監理工程師專業化、社會化的程技術和管理技術為管理主體提供全過程(合同有效期內從開工到竣工以及竣工后的保修期內缺陷責任鑒別和缺陷修補監督)、全方位(包括三控兩管一協調)的微觀管理。以微觀管理的科學性，嚴密性和有效性保證業主管理的成功。“專業化，社會化”的內涵是“知識密集，經驗豐富”。監理性質的核心就是科學性。政府對工程建設的監督管理，除了有其服務性和科學性外，還有賴其行政權力。而監理對工程建設的監督管理，沒有行政權力，只能發揮技術權威的影響力。而技術權威除了知識和經驗外，就要靠周密細致的工作�？茖W的態度始終是監理工作的本色。例如對承包商的某種不當的施工組織，監理可以行使自己的否決權，但不輕易使用否決權，而是用技術資料和數據說話，讓承包商明確不當之處，主動做出修正。對于業主的不當抉擇，不是簡單的抵制或不負責任的服從，而是用類似成敗的先例或對利弊的科學預測說服業主。監理的服務對象是明確的。監理有責任和義務防止業主被承包商索賠，為保證業主按時提供施工場地，供應材料設備和施工用水用電等，做好計劃安排并及時提醒業主做好前期工作。但沒有責任也沒有義務幫助承包商提起索賠或避免反索賠。
　　為了保證施工質量和進度，監理有責任嚴格審查承包商的施工組織設計，否定并督促承包商修改不能保證質量和工期的施工組織設計，但既沒有權力指定承包商采取某種施工組織，也沒有責任和義務為承包商提供施工技術和施工方案。本著對工程的責任感和對承包商的熱情幫助，監理可以給承包商推薦合理的施工技術和施工方案。對于監理而言這不是義務也不是責任，對于承包商而言監理的推薦只是參考意見，可以采納也可以不采納。監理的公正性也是明確的。例如承包商提起索賠，監理應如實提供現場簽證，而不能一味偏袒業主或拒絕提供真實證據。當然，一般不會有監理蓄意偏袒承包商，否則就另當別論了。
　　監理的這種介于業主和承包商之間第三者的身份，有利于協調業主和承包商之問的關系，可以避免合同雙方直接的矛盾沖突，能為調和矛盾和解決爭議創造回旋余地。監理專業化，社會化的工程技術和管理技術知識和經驗，周密細致的微觀管理服務，能為業主的管理提供保證，能幫助業主提高管理水平。
　　3工程合同管理是多目標的綜合管理
　　工程合同管理的目標就是要實現工程建設項目的目標，是要在預定的投資限額內按預定的工期，建成質量合格，能保證預定功能的產品。這是一個質量，工期和投資相互關聯的綜合目標。而且有的還要兼顧一些其他社會效益和經濟效益(如與旅游開發和城市建設相結合等)，為建成后的投產或使用作準備乃至提前投產或使用(如大型水電工程的圍堰擋水發電)。多目標的相互關聯使合同管理復雜化。舉一個簡單的例子，某大型工程的變更補償中有項爆破安全防護費用補償，而且數額巨大。爆破安全防護已包含在土石方開挖的單價中，為什么還要如此巨大的補償呢?原由是按根據業主方控制性工期安排需將上一年度應開挖的部位推遲到下一年度開挖了。上一年度開挖周圍的混凝土尚未澆筑，到下一年度周圍很近的混凝土已澆筑，為了防止開挖爆破的飛石擊壞已澆筑的建筑物，增加了大量的保護措施，從而需增加爆破安全防護費用補償。由于現場施工條件的變化而引起的費用增加就更多了,還有為提高安全文明要求的補償等等。施工過程中的工程款結算的工程量，要分析是否符合施工進度安排的工程量，是否為質量合格的工程量，將進度，質量和投資控制結合起來。
　　4要面對大量變更和索賠的管理
　　工程規模大，工期長，技術復雜，受自然條件和社會條件不確定因素影響多，許多技術和管理問題是招標階段難以認識到的，因此，發生工程變更和索賠是不可避免的。例如實際地質條件與設計依據的地質資料不符引起的工程變更是較多的，這是因為設計依據的地質資料是通過鉆孔等勘探分析得出的，所作的勘探畢竟只是樣本有限的抽樣調查。所以，大量的變更索賠，是工程合同管理十分艱巨的工作。另外，工程變更和索賠往往相互交錯關聯。就一般認識，由設計變更包括施工組織設計(業主要求的)變化引起的是工程變更，其他非承包商的原因如業主的責任等引起承包商的費用增加是索賠。但很多變更會引發索賠(如窩工損失索賠等)，很多索賠也會引發工程變更。
　　三、結束語
　　總而言之，作為業主要做好施工合同的管理，要選好監理單位和承包商，主動履行合同規定的權利、義務和責任，這樣更有利于合同雙方的平等。