[概要]基于自身多年的法務工作實踐，筆者對施工企業面臨建設單位和“包工隊”起訴施工企業的尷尬處境，針對工程項目施工全過程提出法務參考意見。
　　[關鍵詞]施工企業論文，尷尬處境論文，法務思考
　　施工企業（或施工聯合體）與建設單位或“包工頭”在合作過程中，由于各種合同糾紛，施工企業總是被建設單位或包工頭告上法庭。這種現實情況下，施工企業不得不面臨前后受控的被動局面，作者稱之為施工單位的“尷尬”處境。
　　一、施工企業與建設單位在合作過程中實際操作的“黑”、“白”合同，為施工企業面臨“尷尬”處境創造了可能。
　　在建筑市場中，建設單位只要取得立項審批，便迫不及待地想進行開工。這使得好多建設單位在資金尚未落實前，就想方設法跟施工企業進行暗箱操作，建設單位試圖將資金問題弱化，以便達到在自身沒有落實建設資金情況下也可以進行招標、開工的目的。為此，建設單位抓住了施工企業“狼多肉少”的擔憂心理，迫使施工企業以繳納高額保證金為形式來掩蓋自身的資金問題。為完成招標備案而準備的建設單位與施工企業之間的合同，就是建筑市場所說的“白”合同。
　　為了規避法律、行政監管或政府收費，通常情況下，建設單位與施工企業以補充合同方式簽訂另一份實際履行的合同，稱之為“黑”合同。有的在招標前，建設單位先搞個內部招標，與施工企業簽訂“黑合同”，然后再讓中標人組織招標；有的在中標后簽訂“白”合同同時，又簽訂一份廢止“白”合同某些條文的內部協議，作為承發包雙方實際履行的依據；有的在“白”合同簽訂后，同一建設工程項目并無法定變更情形，雙方又以補充協議形式對中標合同中包括縮短工期，提高質量、減少造價等實質性內容進行改變。
　　出現這個顛覆合同公平性原則的局面，主要是由于建筑市場發展的不平衡導致的。從建筑市場特點看，競爭日趨激烈，建筑行業又屬于勞動密集型行業，市場準入門檻相對較低，導致市場僧多粥少、供大于求。建設單位利用自身優勢地位，對施工企業提出種種如墊資、壓價、縮短工期、提高質量標準、肢解工程另行發包等苛刻要求。而施工企業為了取得工程項目，只能被迫接受這些條件，同意在備案合同之外，另行簽訂“黑”合同論文。
　　而施工企業在施工過程中對一些非實質性工程（一般指簡單勞務）進行二次發包時，又遭到了“包工頭”的勒索。實踐中，“包工頭”往往拒絕接受施工企業開出的發包條件，而是依據工期緊、標準高、人工費、材料費上漲等因素向施工企業提出條件，另行簽訂有利于自己的“黑合同”。
　　這樣，“一白二黑”的合同就現實地產生了，這些合同都是以有資質的施工企業為主要紐帶把建設單位與“包工頭”聯系在一起，施工企業作為合同的主要負責者，建設單位與“包工頭”只要一方不滿，施工企業就不得不面臨“尷尬”處境。
　　二、游戲規則之外的“潛規則”，缺乏法律思考是導致“尷尬”境況產生的直接原因論文。
　　隨著建筑業的市場化與透明化，建筑施工合同糾紛案件數量也在日漸增多，由于解決此類糾紛不得不從合同入手，所以只要涉及工程項目的合同就將成為法律取證的原始資料。從目前的現實情況看，著眼于建設單位、施工單位與“包工頭”三者之間的合同是重中之重。
　　招標備案的“白”合同自然符合《招標投標法》、《建筑法》等相關法律條款的，按照“白”合同約定進行施工本應是理所當然的，建設單位與施工單位（或者說施工聯合體）都應該按照招標備案合同執行。可是，游離于“白”合同之外的“黑”合同卻不得不成為建設單位與施工企業、施工企業與包工頭之間游戲規則的“潛規則”。而這份“黑”合同卻為各單位之間糾紛埋下了隱患。因為“黑”合同在一定程度上已經背離了國家設立合同備案程序的初衷，有的甚至嚴重違法了《招標投標法》、《建筑法》等一系列法律規定。我們以建筑工程施工合同糾紛案件中糾紛密集的資金問題為例，來看“黑”合同是如何將施工企業陷于尷尬境地的。
　　拿資金問題來說，建設單位清楚地知道，自己只有取得建筑工程施工許可才可以進入建筑市場，而前提是必須滿足《建筑法》的相關規定。在《建筑法》中，“資金落實”就是建設單位取得“建筑工程施工許可”的重要前提。因此，招標前建設單位的資金應該是得到落實，資金責任應該在建設單位。可是，建設單位在尚未落實建設資金時，便通過私下關系打點、妥協、哄騙外界等形式，與施工企業私下簽署了解決資金的相關法律條款。因此，墊資是施工企業必須要面臨的問題。最為流行一種墊資是，合同簽訂前施工單位提供高額的履約保證金、工期保證金等給建設單位（發包人），此為通常所講的“變相墊資”。這種形式在表面上并沒有體現墊資，但實際上卻把施工企業逼進了“死胡同”。
　　為解決資金問題，施工企業與“包工頭”在合作中也不得不在二者簽訂的所“黑”合同——即所謂的“內部承包協議”中約定籌集資金的條款。“黑合同”本身法律依據不強，這就使得“黑合同”給施工單位帶來了潛在的法律風險。在施工過程中，一旦出現問題，彼此之間就為自己的利益著想，不再考慮當初的私下協定。這樣一來，施工企業就夾在中間成為建設單位與“包工頭”所指控的對象，施工企業被動而尷尬。
　　三、施工企業必須在施工全過程中加強法務支撐，建立可行性法務監控體系論文。
　　從法律角度講，“白”合同之外的“黑”合同，是建設單位抓住施工企業市場緊缺的心理而簽訂的，“黑”合同明顯有失公平，可以說是欺詐和乘人之危的產物。因此，在簽署“黑”合同時，建設單位本身就是屈人之兵，施工單位根本沒必要委曲求全。為改變這種被動局面，施工單位在施工過程中加強法務支撐，建立可行性法務監督體系是非常必要的。
　　首先，施工單位應該著眼于“白”合同，從《招標投標法》、《合同法》中尋找公平、公證的法律依據，從法理上以公正的姿態面對后續工作。
　　其次，施工單位應安排專門的法務人員，進行“黑”、“白”合同的專人專審，專人專管。雖然“黑”合同有雙方的簽字、蓋章，形式上符合合同的構成要件，但只要雙方發生糾紛，備案的“白”合同卻是第一性的法律依據，是較其他施工文件最具效力的法律依據。
　　之外，施工單位應設立的專門法務人員，對“黑”、“白”合同條款進行重點審核。審核重點應該放在：1、“黑”合同的條款是否背離“白”合同的主導思想；2、“黑”合同的條款會給施工企業帶來什么樣的潛在隱患；3、對“黑”合同進行事前分析，把“黑”合同中不利于施工單位的合同條款進行前期抑制，將不利因素縮減到最低。
　　最后，施工單位應針對某一項目指定法務人員，貫徹全程序的跟蹤監控。只有法務人員對施工過程中的某些細節加以控制監督，才會排除施工單位某些不利隱患，才會最大限度地防止施工單位進入腹背受敵的尷尬局面。