一、問題的提出
　　在傳統(tǒng)的公司治理模式中，由于股東是公司風(fēng)險最終承擔(dān)者，因此各國的公司法基本上都是采取由股東選任或者解任董事這一層面的管理人員。同時為了減少機會成本，公司治理實踐中通常又發(fā)展出專門從事監(jiān)督的機構(gòu)，在英美法上是獨立董事，而在大陸法系主要是監(jiān)事會制度。所以說，股東選任管理人員是股東權(quán)利的固有組成部分。但是股東任免權(quán)必須集體行使，并且需要遵循一定的程序和條件，因此在這一權(quán)利的行使過程中經(jīng)常會受到各種各樣的干擾，很多國家為此專門規(guī)定了司法選任權(quán)。通常司法選任權(quán)在兩個方面發(fā)揮作用：其一，股東按照正常的表決不能有效地選任管理者，包括召集股東會不便，以及會議表決中的僵局；其二，選任管理層或?qū)嶋H控制人對股東選任權(quán)的進行壓制。所以說司法任免權(quán)正是這一背景下產(chǎn)生的，它是指在公司治理機關(guān)出現(xiàn)梗阻的情況下，由外部的司法機關(guān)充當(dāng)選任主體，繼而恢復(fù)公司正常的運營。在現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)中，對于董事的選任權(quán)利是作為股東的表決權(quán)組成部分，由此達(dá)到股東對管理層的直接約束。但是在特定情況下，一味地遵循由股東組成的股東（大）會來選任董事的規(guī)則，對股東權(quán)益保護而言并不一定是最好的選擇，因為在公司運營實踐中經(jīng)常會出現(xiàn)股東無法通過股東會行使表決權(quán)，或者即使可以行使也要遭受重大障礙，此時，為了落實對股東權(quán)利的周全保護，法律規(guī)定股東可以繞開股東會的程序，直接申請法院選任董事。此外，在一些國家還規(guī)定了法院直接選任除董事外的高級管理人員的規(guī)定，這也突破了必須由董事會選任的框架。
　　二、各國司法選命權(quán)論文
　　1．美國
　　《美國特拉華州普通公司法》第223條規(guī)定，在董事的死亡、辭職或其他原因?qū)е露�事職位空��，則任何經(jīng)理、股東、股東的執(zhí)行人、管理人、受托人等，可以向衡平法院提起請求，要求以簡易程序選舉董事。此外，在補充空缺董事前，如果當(dāng)時在任的董事數(shù)目少于董事會中所有丟失職位數(shù)目的半數(shù)以上，則擁有百分之十的流通股股東可以向衡平法院請求通過以簡易程序選舉董事。
　　2．德國
　　德國《股份公司法》第104條規(guī)定：“監(jiān)事會不擁有做出決議所需的成員數(shù)的，法院可以根據(jù)監(jiān)事會、一名監(jiān)事會成員，或者一名股東的申請，為他補足這一數(shù)目。”
　　3．加拿大
　　加拿大商業(yè)公司則將法院選任董事的范圍限于公司重組，其第191條第3款規(guī)定：“法院可以委任董事以替換或補充任何現(xiàn)任董事。”
　　4．日本
　　日本原商法第258條曾經(jīng)對法院選任董事做出規(guī)定，目前該條被納入它的新《公司法典》第351條：“代表董事缺員情形或章程規(guī)定的代表董事的人數(shù)不足，因任期屆滿或辭任退任的代表董事，至新選定的代表董事就任止，仍負(fù)有作為代表董事的權(quán)利義務(wù)。在前款規(guī)定的情形下，法院認(rèn)為有必要時，可以根據(jù)利害關(guān)系人的申請，選任應(yīng)執(zhí)行臨時代表董事職務(wù)者。”《日本公司法典》第854條規(guī)定，在公司負(fù)責(zé)人有關(guān)職務(wù)的履行過程中有不正當(dāng)行為或違反法令、章程的重大事實，而解任該公司負(fù)責(zé)人的議案在股東大會上仍然被否決時或解任決議依第三百二十三條的規(guī)定不實效時（即類別股東大會的要求），則自六個月前連續(xù)持有全體股東表決權(quán)的或已發(fā)行股份的百分之三以上表決權(quán)的股東，可以自該股東大會之日起三十日內(nèi)，向法院請求解任該負(fù)責(zé)人。
　　此外，《日本公司法典》第346條規(guī)定，在高級管理人員空缺時或者不足法定或章程規(guī)定的情況下，法院可以依利害關(guān)系人的申請，選任臨時執(zhí)行高級管理人員。
　　5．意大利論文
　　作為民商合一立法模式的意大利在其《民法典》第2409條中規(guī)定：“如果董事和監(jiān)事在履行各自義務(wù)時有嚴(yán)重違反規(guī)定的行為，則在持有異議的股東人數(shù)所代表的資本額達(dá)到公司資本的1/20時，持有異議的股東可以將上述事實向法院舉報。如果舉報的違章情況依舊存在，……在更為嚴(yán)重的情況下，法院可以解除董事和監(jiān)事的職務(wù)，任命一名司法董事并且確定其權(quán)限和任職期限。”
　　6．我國澳門地區(qū)
　　《澳門商法典》第457條規(guī)定，因無足夠的在職董事且未根據(jù)法律進行替代而不能在一百二十日內(nèi)召開董事會會議時，或在董事任期屆滿后一百八十日內(nèi)未進行新選舉時，任何股東得申請法院委任一名董事直至選出新董事會。
　　三、我國相關(guān)規(guī)范的完善
　　我國目前對于董事缺位時沒有做出明確的規(guī)定，僅僅在新《公司法》第101條規(guī)定，在董事人數(shù)不足規(guī)定人數(shù)或者公司章程所定人數(shù)的三分之二時，應(yīng)當(dāng)召開股東大會。這一規(guī)定無疑是想通過股東大會的召開選任新的董事。但是在股東大會召開之前的空缺任何處理卻沒有任何規(guī)定，這無疑對股東的權(quán)益保護不利。因此，我國在未來公司法修改時應(yīng)規(guī)定司法選任權(quán)。相關(guān)制度建議如下：
　　1．請求選任的前提條件
　　在上述各國的立法中，可以請求法院行使選任權(quán)一般限于管理人員缺位或不能正常履行職務(wù)的情況下。就管理人員缺位的情況下，并不是所有的國家都賦予法院享有任免權(quán)的，有些國家采取的是由董事會行使臨時任免權(quán)，如法國商事公司法第94條規(guī)定：“因死亡、辭職一個或若干個董事席位空缺時，董事會可在兩次股東大會之間任命臨時董事。董事人數(shù)變得低于法定最低限數(shù)的，其余董事必須立即召集普通股東大會以補足董事人數(shù)。董事人數(shù)變?yōu)榈陀谡鲁桃?guī)定的最低限數(shù)、但不低于法定最低數(shù)時，董事會應(yīng)在自發(fā)生席位空缺之日起三個月的期限內(nèi)，任命臨時董事以補足其人數(shù)。董事會根據(jù)上述第1款和第3款進行的任命提交最近一次召開的普通股東大會批準(zhǔn)，沒有予以批準(zhǔn)的，董事會在此之前做出的決議和完成的行為仍然有效。”美國標(biāo)準(zhǔn)公司法采取的也是相同的策略，其第8．10節(jié)（董事會的空缺）規(guī)定：“如果董事會出現(xiàn)空缺，并且留任的董事不能構(gòu)成董事會的法定人數(shù)，他們可以去填補，辦法是由留任董事的多數(shù)的肯定票來填補空缺。”筆者認(rèn)為，基于我國實行的是股東中心主義，我們目前還不能仿照美國標(biāo)準(zhǔn)公司法的規(guī)定由董事會選任董事，但是可以規(guī)定在空缺期間由留任的董事會選任臨時董事。而在留任董事人數(shù)或意見不合導(dǎo)致無法就臨時董事達(dá)成一致意見的情況下，規(guī)定可以申請法院選任臨時董事。
　　此外，就管理人員不能正常履行職務(wù)的情形，一般是指在現(xiàn)任董事不能履行職務(wù)時，通常是指其違反了信義義務(wù)的情況。對于違反信義義務(wù)的董事，傳統(tǒng)公司一般采用的是民事責(zé)任懲處機制。但是這種責(zé)任畢竟是一種事后的威懾，其發(fā)生效用的范圍有很大的局限性。因此，確立法院在管理人員不能正常履行職務(wù)時行使選任權(quán)是非常必要的，特別是在我國目前內(nèi)部控制現(xiàn)象非常嚴(yán)重的情況下，法院的選任權(quán)可以有效地對管理層非法行使職務(wù)形成一定制約。但我國的司法選任權(quán)應(yīng)該僅僅限于高級管理人員違反法律明確規(guī)定的忠實義務(wù)的情況下，股東除了可以請求法院制止其違反行為外，還應(yīng)該允許在特定情況下為了保持公司運營的連續(xù)性，允許法院臨時性指定類似于《意大利民法典》所規(guī)定的司法董事。
　　2．請求人
　　各國的關(guān)于請求法院行使選任權(quán)的范圍并不一樣，有的規(guī)定只能是股東，有的規(guī)定除了股東以外監(jiān)事和其他利害關(guān)系人都可以請求選任。并且即使是同樣對于股東，有的國家還專門限制了股東的持股要求，有的則沒有任何限制。這種差異的產(chǎn)生主要是因為各個國家所規(guī)定的請求的前提條件所設(shè)定的不同。因此，筆者主張我國的司法選任權(quán)的請求人也應(yīng)根據(jù)請求前提的不同而有所差異。簡而言之，在因為董事會人數(shù)欠缺的情況下，不應(yīng)該限制請求人的主體，所有利害關(guān)系人都可以請求法院選任董事。而在董事違法行使職務(wù)的情形下應(yīng)該嚴(yán)格地將請求人限于股東和監(jiān)事會。同時為了避免這一規(guī)定成為一些中小股東敲詐公司的工具，繼而演變成為阻礙公司正常運營的制度，還應(yīng)就股東持股比例也同時做出要求，目前建議還是按照代位訴訟的1％的持股比例做出要求。
　　3．請求選任對象
　　不同的國家對于司法選任的對象也作了不同的規(guī)定，有的國家僅僅規(guī)定可以請求法院選任董事，而有的規(guī)定除了選任董事以外還包括高級管理人員，如日本。就司法選任權(quán)的實際價值構(gòu)造而言，它主要是避免了因為召開股東大會的煩瑣過程而產(chǎn)生的時效性和便捷性，因此它的主要優(yōu)勢和存在基礎(chǔ)就應(yīng)該是在選任董事過程中所體現(xiàn)出來的及時性，以有效確保公司的正常運營。相反，選任其他高級管理人員則不具有比較優(yōu)勢，因為法院很難具有比董事會更高的選任能力，即使在高級管理人員違法的情況下，股東一般只需行使制止請求權(quán)即可，而無需動用法院選任權(quán)。因此，我國司法選任權(quán)的對象應(yīng)該僅僅限于董事的選任。此外，如果法院做出任命司法董事的裁決，一定要對其權(quán)利行使的期限和范圍做出明確規(guī)定。