法理論文發(fā)表期刊推薦《中國審判》（刊號CN11－5414/D）是由最高人民法院主管、人民法院出版社主辦的大型法制類新聞月刊。辟有“中外審判短訊”、“案件報道”、“中 外名法官”、“法院傳真”、“庭審實錄”、“判詞評說”、“訴訟人語”、“辦案手記”、“法庭透視”、“古今訟事”、“域外法制”等20多個欄目。

　　摘要:《侵權(quán)責(zé)任法》于2010年7月1日實施已經(jīng)2年多，侵權(quán)責(zé)任法的出臺進一步明確了醫(yī)療糾紛的處理原則，法律依據(jù)，適當(dāng)調(diào)整了醫(yī)療糾紛處理的舉證原則、賠償標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，從法院訴訟角度終結(jié)了原來醫(yī)療糾紛“二元化”的處理方式，這是醫(yī)療糾紛訴訟中的一大進步，但是《侵權(quán)責(zé)任法》及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉若干問題的解釋》實施后，醫(yī)療糾紛處理過程中仍然在立案標(biāo)準(zhǔn)、舉證責(zé)任、司法鑒定中存在一些爭議問題，以及沖突和矛盾，本文作者擬將工作中發(fā)現(xiàn)的《侵權(quán)責(zé)任法》實施后醫(yī)療糾紛處理的疑難點列舉、分析，以期望探討妥善的處理途徑。

　　關(guān)鍵詞:醫(yī)療糾紛立案標(biāo)準(zhǔn),舉證責(zé)任,司法鑒定,醫(yī)療糾紛庭前調(diào)解制度

　　醫(yī)療糾紛的處理有一個歷史演變的過程，2002年4月4日國務(wù)院《醫(yī)療處理條例》出臺，規(guī)定醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故時，需要按照《醫(yī)療事故處理條例》規(guī)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)賠償患者的經(jīng)濟損失。

　　對于醫(yī)療事故之外的其他醫(yī)療行為引起的醫(yī)療糾紛，如何處理，2003年1月6日《最高人民法院關(guān)于參照〈醫(yī)療事故處理條例〉審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》中明確依據(jù)民法通則的相關(guān)規(guī)定，對于需要鑒定的按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》組織鑒定，即委托司法鑒定所進行鑒定。自此，我國醫(yī)療糾紛“二元化”處理方式正式形成。

　　2010年7月1日實施的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉若干問題的解釋》終結(jié)了“二元化”醫(yī)療糾紛的處理方式，明確患者在診療活動中受到傷害，醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任法實施后的民事糾紛按照侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定處理。

　　侵權(quán)責(zé)任法對醫(yī)療糾紛雙方當(dāng)事人的舉證責(zé)任作出了一定的調(diào)整，隨之引起案件立案標(biāo)準(zhǔn)的一定變化，在案件審理的過程中，《侵權(quán)責(zé)任法》根據(jù)糾紛的不同類型，形成三種舉證責(zé)任方式和舉證責(zé)任分配原則，需要進一步明確掌握。同時在實踐過程中，醫(yī)療糾紛的關(guān)鍵證據(jù)即鑒定結(jié)論，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉若干問題的解釋》的規(guī)定，醫(yī)療糾紛應(yīng)當(dāng)按照《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》、《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》及國家有關(guān)部門的規(guī)定組織鑒定，但是鑒定標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范性文件缺乏，一定程度上造成了鑒定程序不規(guī)范、結(jié)論不嚴(yán)謹(jǐn)、缺乏說服力。

　　筆者在工作中，配合法院的民事調(diào)解制度，成功調(diào)解了幾十起醫(yī)療糾紛，通過醫(yī)療糾紛的庭前調(diào)解，克服了法律適用上的難點，同時有力的化解了醫(yī)療矛盾。

　　一、《侵權(quán)責(zé)任法》出臺后，如何確定立案標(biāo)準(zhǔn)，避免醫(yī)療濫訴同時維護患者的合法權(quán)益

　　《中華人民共和國民事訴訟法》第108條規(guī)定了民事案件的立案條件，其中第三款明確要求要有具體的訴訟請求、事實和理由。民事訴訟中原告起訴的理由包涵了存在訴訟的法律依據(jù)和事實依據(jù)，而《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定醫(yī)療糾紛適用過錯責(zé)任原則，即醫(yī)務(wù)人員有過錯，醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任，從這條規(guī)定上看，原告起訴時應(yīng)當(dāng)對醫(yī)療機構(gòu)存在過錯提供相應(yīng)的依據(jù)。

　　實踐中侵權(quán)責(zé)任法實施后，很多法院都要求原告在起訴時提供醫(yī)療機構(gòu)存在過錯的證據(jù)，但是這個證據(jù)在實際取得上根本不可行。

　　醫(yī)療機構(gòu)存在過錯的直接證據(jù)即為司法鑒定機構(gòu)的醫(yī)療過錯鑒定結(jié)論，但是目前司法鑒定機構(gòu)只接受公檢法及律師事務(wù)所的鑒定委托，并不接受公民個人的鑒定委托，在案件未進入訴訟程序前，原告無法取得公檢法機關(guān)的鑒定委托，一定程度上必須依賴律師事務(wù)所，侵犯了當(dāng)事人獨立訴訟的選擇權(quán)。另一方面司法鑒定機構(gòu)需要的鑒定材料必須取得醫(yī)療機構(gòu)的配合，《司法鑒定程序通則》第13條，委托人應(yīng)當(dāng)向司法鑒定機構(gòu)提供真實、完整、充分的鑒定材料，并對鑒定材料的真實性、合法性負(fù)責(zé)。但是對于醫(yī)療過錯糾紛司法鑒定的根本材料——患者的住院病歷，掌握在醫(yī)療機構(gòu)手中，患者無法獲取。目前，對于患者獲取病歷資料的法律依據(jù)體現(xiàn)為《醫(yī)療事故處理條例》第十條，根據(jù)該規(guī)定，患者僅能獲取門診病歷、住院志、體溫單、醫(yī)囑單、化驗單、醫(yī)學(xué)影像檢查資料、特殊檢查同意書、手術(shù)同意書、手術(shù)及麻醉記錄單、病理資料、護理記錄等病歷資料。而僅提供這些病歷資料，司法鑒定機構(gòu)不會接受委托人的鑒定委托，因為病歷中的病程記錄、疑難病例討論記錄、會診記錄、死亡病例討論記錄、轉(zhuǎn)科記錄等病歷資料缺乏，造成鑒定資料的不完整。因此，醫(yī)療糾紛司法鑒定患者必須取得醫(yī)療機構(gòu)的配合。

　　根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法的要求確定合法可行的立案標(biāo)準(zhǔn)，既要避免原告的濫訴濫訟，又要維護患者的合法權(quán)益，是目前審判機關(guān)對醫(yī)療糾紛應(yīng)當(dāng)進一步明確規(guī)范的問題。

　　二、侵權(quán)責(zé)任法對醫(yī)療糾紛確定了三種舉證歸責(zé)原則，但具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有待進一步細(xì)化

　　侵權(quán)責(zé)任法中醫(yī)療糾紛包涵了過錯責(zé)任原則、過錯推定原則和無過錯責(zé)任原則三種舉證歸責(zé)原則。

　　（一）過錯責(zé)任原則

　　《侵權(quán)責(zé)任法》第54條：患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯，由醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。這意味著，醫(yī)療損害賠償糾紛中，過錯歸責(zé)原則為一般的過錯責(zé)任原則。

　　（二）過錯推定原則

　　在過錯責(zé)任原則的基礎(chǔ)上，以下幾種情況適用過錯推定原則：

　　1.未盡到相關(guān)說明義務(wù)，未保障患者的知情同意權(quán)等民事權(quán)利，需要承擔(dān)民事賠償責(zé)任。（侵權(quán)責(zé)任法55條）

　　2.醫(yī)療機構(gòu)舉證責(zé)任倒置的醫(yī)療過錯，即存在違法行為、拒絕或無法提供真實病歷資料等情況下適用推定過錯。（侵權(quán)責(zé)任法58條）

　　在過錯推定原則中涉及以下幾方面疑難問題：

　　1.過錯推定情況下的醫(yī)療機構(gòu)賠償責(zé)任是否為全部賠償責(zé)任。筆者認(rèn)為在過錯推定情況下，推定的賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)是因為違反法定義務(wù)造成損害范圍內(nèi)的賠償責(zé)任，比如醫(yī)療機構(gòu)在治療過程中未向患者告知替代醫(yī)療方案，供患者選擇，造成患者醫(yī)療費用的擴大，同時患者的治療效果也不理想，最終患者死亡。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第55條的規(guī)定未盡到告知義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，因此，未盡義務(wù)所產(chǎn)生的賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)與患者的實際損害相聯(lián)系，本案中未告知醫(yī)療替代方案尊重患者的選擇權(quán)直接關(guān)聯(lián)的損害后果是擴大了患者的醫(yī)療費用，未選擇醫(yī)療方案本身并不能直接造成患者死亡的損害后果，因此筆者認(rèn)為不易直接推定醫(yī)療機構(gòu)對患者的死亡存在過錯并承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　2.隱匿、拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料，這里的糾紛如何理解。這里的病歷資料有兩種解釋方式，一種是擴大化解釋，即患者在醫(yī)療機構(gòu)治療期間的全部病歷資料都應(yīng)當(dāng)視為與糾紛有關(guān)的病歷資料；另一種嚴(yán)格化的解釋，即本病歷資料僅指與造成患者損害后果有直接因果關(guān)系的病歷資料，或者與反映醫(yī)療機構(gòu)是否有過錯有直接因果關(guān)系的資料。

　　比如，患者在手術(shù)過程中死亡，那么與手術(shù)無關(guān)的病歷資料的缺失，比如護理記錄，是否造成直接推定醫(yī)療機構(gòu)存在過錯的后果，以及推定醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)多大的過錯賠償責(zé)任。再比如，科室的病例討論記錄，僅是醫(yī)務(wù)人員的個人觀點，這種病歷資料的缺失是否產(chǎn)生推定全部過錯的責(zé)任承擔(dān)效力。以上類似情況在很多案例中困擾司法實踐。

　　筆者認(rèn)為，這里的病歷資料即不能千篇一律的做擴大化的解釋，也不能設(shè)置訴訟障礙作出嚴(yán)格規(guī)定，應(yīng)當(dāng)圍繞與司法鑒定工作的要求，提供完整不影響鑒定工作的病歷資料為準(zhǔn)，當(dāng)然病歷缺失必然反映了醫(yī)療機構(gòu)的工作不力，應(yīng)當(dāng)在司法鑒定中對這一過錯予以體現(xiàn)。

　　（三）無過錯責(zé)任原則

　　醫(yī)療糾紛中的無過錯責(zé)任原則適用于《侵權(quán)責(zé)任法》第59條規(guī)定的情形，即因為藥品、消毒制劑、醫(yī)療器械的缺陷、或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者即可以向生產(chǎn)者或者血液提供機構(gòu)請求賠償，也可以向醫(yī)療機構(gòu)請求賠償。出現(xiàn)上述情形，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員并沒有違反診療護理規(guī)范，醫(yī)療行為無過錯，仍然有向患者賠償?shù)牧x務(wù)。

　　三、司法鑒定缺乏操作規(guī)程，亟需制度的完善

　　1.目前對司法鑒定工作的管理規(guī)范主要體現(xiàn)在《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》、《司法鑒定程序通則》等管理規(guī)定，沒有更加豐富詳細(xì)的條文依據(jù)。而對醫(yī)療糾紛臨床鑒定歸在法醫(yī)類鑒定當(dāng)中，但是醫(yī)療糾紛臨床鑒定與法醫(yī)類鑒定并不相同，法醫(yī)類鑒定比如傷殘等級、死亡原因尸檢等等更多的是建立在對結(jié)果的鑒別上，而醫(yī)療臨床糾紛面對的是更為復(fù)雜的臨床醫(yī)療行為，是一種動態(tài)變化復(fù)雜，而且涉獵面廣的司法鑒定，對鑒定人員的要求應(yīng)當(dāng)不同于法醫(yī)鑒定人員的要求。雖然在鑒定實踐中，鑒定機構(gòu)往往會邀請相關(guān)專業(yè)的臨床專家共同參與鑒定，但是相關(guān)專家并不在司法鑒定意見書上簽名，不對司法鑒定結(jié)論負(fù)責(zé)，鑒定結(jié)論的公正客觀性很大程度上依賴專家的道德素質(zhì)，缺乏制度的保障。而且，即使一方當(dāng)事人要求司法鑒定人員出庭接受質(zhì)詢，也是在鑒定意見書上署名的鑒定人出庭，無法充分闡釋鑒定專家的意見，接受全面的質(zhì)詢。從比較消極的方面講，鑒定人員的意見是聽從他人意見作出，并非完全的本人認(rèn)識，怎能體現(xiàn)司法鑒定意見的權(quán)威和公信力。

　　2.對醫(yī)療糾紛臨床司法鑒定所需要的材料沒有統(tǒng)一的規(guī)定，對司法鑒定意見書的制作，沒有嚴(yán)格的要求，對過錯分析如何闡述需要引用什么依據(jù)都沒有要求。

　　3.對判斷醫(yī)療過錯的比例沒有統(tǒng)一的原則，出現(xiàn)對同一醫(yī)療糾紛不同的鑒定機構(gòu)做出截然不同的鑒定意見的情況。

　　4.《侵權(quán)責(zé)任法》第60條免責(zé)事由中規(guī)定：受醫(yī)療水平限制醫(yī)療機構(gòu)可以免責(zé)。但是對不同醫(yī)療機構(gòu)、不同醫(yī)療時間如何判斷醫(yī)療水平成為法院審判及司法鑒定實踐中的難點。

　　四、推廣醫(yī)療糾紛多元化調(diào)解制度，妥善解決醫(yī)療糾紛，化解醫(yī)療矛盾

　　近年來，基于多方面的原因，醫(yī)療糾紛數(shù)量呈上升化趨勢，醫(yī)患矛盾不斷加劇，因醫(yī)療糾紛引發(fā)的惡性事件時有發(fā)生。醫(yī)療糾紛是專業(yè)性強的訴訟類型，涉及復(fù)雜的醫(yī)療過程，單純的法院訴訟并不能妥善的化解醫(yī)患矛盾。借助第三方對醫(yī)療糾紛的介入，增加醫(yī)患雙方協(xié)商交流的途徑，指引醫(yī)患雙方積極參與醫(yī)療糾紛處理，不失為化解醫(yī)療糾紛和醫(yī)患矛盾的良方。

　　筆者為醫(yī)療機構(gòu)擔(dān)任法律顧問期間，配合人民法院的醫(yī)療糾紛多元化調(diào)解，處理了幾十起醫(yī)療糾紛案件，取得了較為理想的糾紛處理效果。在多元化調(diào)解的工作下，醫(yī)患雙方能溝通諒解的溝通諒解，在責(zé)任劃分上無法達成諒解的，醫(yī)患雙方立案前共同協(xié)商委托鑒定機構(gòu)鑒定，以鑒定機構(gòu)的鑒定結(jié)論為參考，盡量達成一致調(diào)解意見，經(jīng)多元化調(diào)解的大多數(shù)醫(yī)療糾紛都調(diào)解結(jié)案，取得了很好的社會效果。

　　綜上所述，侵權(quán)責(zé)任法的出臺完善了醫(yī)療糾紛的處理機制，推動了民事侵權(quán)法律體系的完善和發(fā)展，但是在具體審判實踐和司法實踐中，尚需具體配套制度的健全。