摘要：信義關系理論是英美法系中的重要理論，所涉及的法律關系范圍非常廣泛，常見的如信托、公司治理、代理等。信義關系下，一方負有一種特殊義務――信義義務。證券投資咨詢中，證券投資咨詢機構(及其從業(yè)人員)與投資者之間的關系符合信義關系的要素。而且，將信義義務引入證券投資咨詢，明確投資者向證券投資咨詢機構(及其從業(yè)人員)追究民事責任的法律基礎，有利于保護實際承受風險的投資者的合法權益。我們應在明確信義義務內涵的基礎上，賦予利益受損的投資者私人訴權和完善事前預防機制以達到證券投資者保護這一立法目的。

　　關鍵詞：青年研究雜志,信義關系,信義義務,證券投資咨詢,投資者保護

　　一、證券投資咨詢機構信義義務的理論基礎

　　1 信義關系及信義義務

　　(1)信義關系及信義義務的含義

　　信義關系及信義義務是英美法系中的重要概念。它可追溯至羅馬法中的“信托遺囑”制度�！恫既R克法律詞典》將“信義關系”(Fiduciary relationship)定義為這樣一種關系，即一方就該關系范圍內的事務為另一方的利益承擔義務。信義關系中為另一方利益負擔義務的一方被稱為受托方(fiduciary，也稱作信義方)，相對方可以被稱作受益方(beneficiary)。信義關系的范圍非常廣泛，早期運用于信托受托人與受益人之間、寄托(bailee)受托人與委托人之間的關系，后來擴展到代理人與被代理人之間、公司股東與高級管理人員之間、合伙人之間的關系等，傳統(tǒng)民事領域的醫(yī)生與患者之間、監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間關系等也被認為是信義關系。

　　信義關系下的雙方當事人理應互負義務，但信義關系下必然存在一方向另一方的權力委托，為了避免權力接受方對該權力的濫用，法律在合同義務之外對權力接受方附加了約束，即信義義務要求。所以信義義務通常是指信義關系中受托方對受益方所負的義務。比如《布萊克法律詞典》中介紹到“信義義務”，稱其是一個最大誠信、信任和信心的義務，直接由受托人對受益人負有，且要求一方為另一方的最大利益以最高程度的誠實和忠心為其行為。

　　(2)信義關系的判斷要素

　　雖然我們能夠大致了解信義義務的涵義，但試圖給它下一個完整的定義是十分困難的。關于信義義務的界定，中外學界有許多不同理論，如財產(chǎn)理論、信賴理論、不平等理論、合同理論、不當?shù)美�理��、脆弱性理論、權力和自由裁量理論、重要資源理論以及最大利益理論等。但大多數(shù)理論都試圖從信義義務某一方面的特征或者負有信義義務的部分主體的共同特征出發(fā)來進行定義，存在很大程度上的不全面性，使得信義義務與非信義義務的界限顯得模糊。通過單一的要素無法準確判斷特定法律關系是否構成信義關系，因此我們對信義義務的判斷應綜合多方面的要素。對于諸多理論中談到的定義信義義務的要素，筆者選擇較為關鍵或有爭議的幾項在此進行討論：

　　信賴。信賴或信任是信賴理論強調的因素。有學者在反駁該理論時談到，信義關系一方當事人未必給予另一方當事人“信賴”，他信賴的其實為法律。筆者認為，對法律的信賴并不能替代對對方當事人的信賴，只要行為人在行為與不行為之間、不同行為對象之間尚有選擇的余地，則他選擇特定對象為其利益進行某種行為就存在對該對象的信賴，所以“信賴”應是信義關系的一項內在特征，不應被否定。

　　當然，單單“信賴”一詞的范圍又是非常抽象、寬泛的�？梢哉f，我們的生活中充斥著大量的不同程度的信賴，比如置身建筑物中有對建筑物所有者和管理者的信賴，購買產(chǎn)品時有對銷售者和生產(chǎn)者的信賴，但這些非均能使相關當事人之間成立信義關系。首先，信義關系下的信賴需是具體的、特定的，是一方信賴另一方處理某些事務的知識、信息、經(jīng)驗和能力等，雙方能夠確定彼此的身份。其次，信賴先于行為，即先有一方對另一方的信賴，再有另一方基于這份信賴為該方作出某種行為。當然，即便雙方當事人之間的“信賴”滿足了以上兩種條件，仍不足以確定他們之間為信義關系，還需要考慮其他要素。

　　需要注意的是，“信賴”是一種內心的主觀想法，無法直接進行判斷，需要通過一些客觀條件來間接證明其存在。比如，當處理雙方當事人特定關系下的事務所必需的特殊技能、知識、信息、狀態(tài)等是委托方不具備(或不具優(yōu)勢)而受托方具備的，通�？梢酝茢辔�托方的這種托付是基于對受托方的信賴。

　　替代。受托人承擔著受益人或委托人的替代者的角色。信義關系項下的事務本應由受益人或委托人完成，但由于特定原因受益人或委托人無法或不愿完成，于是尋求受托人代替其完成。

　　在研究信義義務時，合同關系常被用于與信義關系進行比較，也有理論用準合同關系來解釋信義關系。信義關系與某些合同關系的差別確實有些模糊，但它們之間雖然聯(lián)系密切，卻是各自獨立的。許多信義關系的建立來源于雙方當事人訂立特定合同，且相關信義義務的內容往往與合同的目的相符，比如代理關系。但即便在這種情況下，雙方當事人之間的合同關系和信義關系也并非為同一關系，而是兩個層面的法律關系。其中，合同關系產(chǎn)生自雙方當事人約定，強調互負義務，信義關系產(chǎn)生自法律規(guī)定，強調受托人對受益人的義務。此外，合同關系中的雙方當事人的地位是對立沖突的，他們?yōu)楦髯缘睦�益作出行為。而信義關系中，受托人與受益人之間是一種非對立的依賴關系，受托人扮演了受益人或委托人本該扮演的角色，僅為受益人的利益行為。

　　權力的委托。信義關系中常伴隨著委托方向受托方委以財產(chǎn)，比如信托，但是醫(yī)生、代理等情況下，委托方向受托方所委托的就不是財產(chǎn)�？傮w而言，信義關系的委托方向受托方委以“權力”(power)。這里的權力，是指一種能影響委托人變化的能力，比如代理中代理人對被代理人活動的控制，醫(yī)生通過醫(yī)囑對病人健康狀況的影響。這些權力本身是由委托方擁有的，但為了實現(xiàn)某種目的，委托方將該等權力委托于受托方，相應地受托方僅為實現(xiàn)該特定目的使用這些權力。 　　最大利益。有學者將信義義務定義為一種為他人最大利益使用權力或者行為的義務，強調信義關系中受托方應為受益方最大利益行為的特征。前面談到，信義關系下委托人授予了受托人權力，為了防止受托人濫用該權力，法律對受托人負以信義義務要求，以保證受托人確實為受益人的最大利益作出行為。因此，“以受益人最大利益行為”應是對確定了信義關系受托人的一項要求，將其作為判斷雙方當事人之間是否為信義關系的要素并不合適。

　　總體來說，判斷特定關系是否構成信義關系，應綜合一方是否授予另一方特定信賴、是否委以其一定權力，另一方是否代替該方進行特定行為這幾方面的要素來考慮。

　　2 證券投資咨詢中信義義務的引入

　　(1)引入理由

　　將證券投資咨詢機構與投資者之間的關系界定為信義關系，并不是基于該關系與其他種類信義關系的相似性而進行的類推適用。而應是，現(xiàn)實狀況下，引入信義關系及相關制度會有利于解決該種關系中存在的問題。

　　證券投資咨詢中投資者向投資建議提供者主張民事責任的依據(jù)一般是雙方之間的合同，但僅依據(jù)合同并不能充分保障投資者權益。一方面，書面的合同約定不能窮盡所有可能的受托人違約情況，且由于雙方當事人在信息、知識和經(jīng)驗等方面的差異，投資者很可能無法預期全部法律風險。另一方面，根據(jù)我國現(xiàn)行法律法規(guī)，投資者與具體做出投資建議的證券投資咨詢人員之間沒有直接的合同關系，缺乏明確地向證券投資咨詢人員直接追究民事責任的依據(jù)。將信義義務引入證券投資咨詢，明確投資者向證券投資咨詢機構及其從業(yè)人員請求損害賠償?shù)姆�律依�?jù)，防止證券投資咨詢機構及其從業(yè)人員的權力濫用，將有利于保護實際承受風險的投資者的合法利益。

　　(2)證券投資咨詢機構與投資者的信義關系判斷

　　美國1940年《投資顧問法》并沒有明確規(guī)定投資顧問的信義義務或使用任何受托人、信義等類似的詞語。但其中的反欺詐條款后來被一些文件和判例解釋為體現(xiàn)了信義義務的要求。比如，在SEC. v，Capital Gains Research Bureau，Inc，一案中，美國最高院基于立法歷史認為國會通過1940年《投資顧問法》承認投資顧問的信義義務。后來，在Transamerica Mortgage Advisors，Inc，v，Lewis案中，法院重申《投資顧問法》確立了投資顧問的聯(lián)邦信義標準。2010年《多德一弗蘭克華爾街改革和消費者保護法案》(以下簡稱“《多德一弗蘭克法》”)從消費者保護的角度出發(fā)，在第913部分要求SEC對券商和投資顧問現(xiàn)有注意標準進行一次六個月的研究并向國會報告，一定程度上肯定了對投資顧問的信義義務要求。

　　盡管法院沒有為提供個人化投資建議的投資顧問的信義義務找到具體的來源，而且關于肯定投資顧問信義義務的規(guī)范指引相對有限，但學者理論上對此普遍持肯定觀點。不過也有少數(shù)學者認為《多德一弗蘭克法》中提到的注意義務要求來源于專家主義而非信義關系，理由是信義義務要求不能切實可行地約束證券投資建議提供者，，以及信義義務的利他性特征與證券投資建議提供者收取投資者費用之間存在矛盾。筆者認為，信義關系范圍的廣泛不能成為否定某種關系為信義關系的理由。專家主義下，專家與相對方之間的關系也符合信義關系的各方面特征，可以說專家責任與信義義務調整的范圍并不相互排斥。另外，信義義務的利他性特征與證券投資建議提供者收取投資者費用之間并不存在矛盾，商事活動的參與者在進行各項活動時必然是有償?shù)�，我們沒有因為證券經(jīng)紀人收取投資者傭金、董事從公司獲取薪酬而將證券經(jīng)紀人和董事排除信義義務的約束范圍，那么也不能以該理由否認證券投資咨詢機構為信義關系的受托人。而且，證券投資咨詢機構收取的費用往往同投資者的資產(chǎn)增值成正向影響關系，從提高傭金的角度出發(fā)，證券投資建議提供者會盡力謀取投資資產(chǎn)增值的最大化。當然，證券投資建議提供者可能為了謀取資產(chǎn)最大程度增值而罔顧投資者的資產(chǎn)情況及風險承受能力，建議其進行高風險投資，致使其利益受損，這是信義義務所約束的行為之一。

　　二、證券投資咨詢機構及人員信義義務的義務主體

　　信義關系的受托方即信義義務的義務人，是基于委托人的信賴為委托人的利益做出行為的人。證券投資投資建議提供者十分廣泛，對于其中哪些能夠構成信義義務的義務主體，需要依情況判斷。

　　1 從事證券投資咨詢業(yè)務

　　關于從事哪些類證券投資咨詢業(yè)務的建議提供者能夠與投資者形成信義關系，我們首先要了解“證券投資咨詢業(yè)務”的范圍。根據(jù)我國《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》的規(guī)定，行為人需滿足以下幾個方面的要素才構成從事證券投資咨詢業(yè)務：(1)提供與證券投資有關的分析、預測或建議等;(2)以提供上述服務為業(yè);(3)提供分析、預測或建議等是有償?shù)摹?010年中國證監(jiān)會發(fā)布的《證券投資顧問業(yè)務暫行規(guī)定》和《發(fā)布證券研究報告暫行規(guī)定》又對我國證券投資咨詢市場中兩類主要的業(yè)務形式――證券投資顧問業(yè)務和發(fā)布證券分析報告業(yè)務――進行了規(guī)范，相對應的信義義務的義務主體為證券投資顧問和證券分析師。但證券投資顧問和證券分析師并不能窮盡直接或間接向投資者提供投資建議的人員，實踐中，財經(jīng)媒體或者其他綜合性媒體會制作和傳播大量與證券投資相關的資訊信息，證券經(jīng)紀人在為投資者“代理買賣”時也往往會提供買賣證券的具體建議。所以，仍需針對具體情況根據(jù)上述要素進行判斷。

　　我國立法對證券投資咨詢機構采取注冊制，對證券投資咨詢人員有執(zhí)業(yè)資格和受雇于合法成立的證券投資咨詢機構的要求。但是：不論證券投資建議提供者是否取得了相應資質，只要其實際從事了證券投資咨詢業(yè)務，就與投資者之間形成了信義關系。立法不應排除此種情況下投資者的追償權利。對投資顧問采取注冊制的美國相關法規(guī)的調整對象就不限于取得特許資格的投資顧問。

　　2 是否針對特定的客戶

　　我國法律法規(guī)規(guī)定的證券投資咨詢機構及其從業(yè)人員向投資者提供證券投資咨詢建議的形式還包括在報刊上發(fā)表證券投資咨詢的文章、評論、報告，以及通過電臺、電視臺等公眾傳播媒體提供證券投資咨詢服務和通過電話、傳真、電腦網(wǎng)絡等電信設備系統(tǒng)，提供證券投資咨詢服務等。這些服務形式下，接受投資建議的對象可能是不特定的多數(shù)人，這些證券投資建議提供者與接受建議的投資者之間并非均存在信義關系。 　　向不特定公眾發(fā)布投資建議，投資建議提供者并非在了解投資者的個人財產(chǎn)狀況或投資偏好的情況下向其提供投資建議，建議提供者與投資者之間并不存在特定的信任，不滿足信義關系的信賴要素。此外，對證券投資咨詢建議提供者負加信義義務的出發(fā)點是保護投資者利益。但對投資者過度的保護會加重證券投資咨詢建議提供者的負擔，打擊其從業(yè)興趣，并不利于行業(yè)發(fā)展。所以，對于向不特定公眾提供投資建議的投資建議提供者，從行政監(jiān)管角度，對其不符合事實情況的虛假陳述、操縱市場等行為僅施以行政責任和刑事責任較合適。

　　3 機構和個人

　　我國法律未允許個人獨立從事證券投資咨詢業(yè)務，從事證券投資咨詢的人員必須加入證券投資咨詢機構。雖然證券投資咨詢服務中，證券投資咨詢機構與投資者之間往往存在合同關系，但信義關系的建立不以合同關系的存在為前提，投資者選擇特定證券投資咨詢機構的證券投資咨詢人員為其提供投資建議，與該機構和該人員之間均形成信義關系。針對證券投資咨詢人員的有關信義義務的各項要求，即便在相關的合同中并沒有反映，證券投資咨詢人員也應當遵守。對于當證券投資咨詢人員違反信義義務要求損害了投資者利益時是否構成侵權責任主體的問題，下文將作探討。

　　三、證券投資咨詢機構信義義務的內容

　　各種信義關系中，對受托人的信義義務要求均包括兩類：忠實義務(duty of loyalty)和注意義務(duty of care)。

　　1 證券投資咨詢中的忠實義務

　　根據(jù)忠實義務要求，證券投資建議提供者應為投資者的利益而非其自身的利益行為。證券投資咨詢中，可能存在多方面的利益沖突，比如投資者與證券投資建議提供者之間、不同投資者之間、投資者與該證券投資者咨詢建議提供者經(jīng)營的其他業(yè)務部門之間，忠實義務要求實質上是解決這些利益沖突的一個考量標準。整體上，忠實義務要求證券投資建議提供者披露利益沖突，并以投資者(客戶)的利益進行行為。證券投資咨詢中存在多方面的利益沖突，由于客戶的風險偏好或交易習慣與證券公司經(jīng)紀業(yè)務傭金收入不一致，就產(chǎn)生投資者與證券公司之間的利益沖突，由于證券投資建議提供者自身持有所推薦或分析股票而產(chǎn)生與投資者之間的利益沖突，證券公司出于招攬發(fā)行業(yè)務目的需要，通過投資咨詢業(yè)務建議投資者買入所發(fā)行證券，而與投資者產(chǎn)生利益沖突。

　　為了解決這些利益沖突，立法上關于忠實義務通常有以下具體要求：不得欺騙投資者、向投資者提供虛假信息，不得代理投資者投資，不得與投資者約定分享利潤分擔風險，公平地對待不同的投資者，為投資者保密等。

　　2 證券投資咨詢中的注意義務

　　注意義務要求證券投資建議提供者應適當進行服務，該適當標準并非以一般人的認知進行判斷，而是以證券投資咨詢行業(yè)一般專業(yè)機構和人員的知識、能力進行判斷。注意義務關注的是證券投資咨詢服務的質量，要求證券投資建議提供者對服務賦予足夠的謹慎、關注和專業(yè)知識。

　　注意義務項下，要求證券投資建議提供者遵循適當性原則和最佳執(zhí)行原則。證券投資建議提供者對投資者負有適當性義務，其所提供的投資建議一方面應與投資者的資產(chǎn)狀況、投資目標和風險承受能力等相符，另一方面應以客觀、合理的資料和數(shù)據(jù)為依據(jù)。最佳執(zhí)行(Bestexecution)原則是“美國規(guī)制券商交易行為及降低證券交易執(zhí)行成本的核心手段”。美國證券委員會(SEC)通過對Sage Advisory Services，L_L，C，和Jamison，Eaton&Wood，Inc，兩家公司采取的強制措施，建立了適用于投資顧問的有關最佳執(zhí)行義務的行為標準。最佳執(zhí)行原則要求證券投資建議提供者為投資者提供最佳的投資選擇建議，目標是盡可能降低投資者的投資成本。

　　行業(yè)自律層面上，規(guī)范性文件要求證券公司建立投資者適當性管理制度，要求證券公司在提供金融服務時通過制訂標準、程序和方法了解客戶、了解金融產(chǎn)品或金融服務、進行適當評估，并建立相應保障措施。這些針對證券公司的要求應推廣適用于整個證券投資咨詢服務領域中各類服務提供者，并以有關標準、程序和方法及保障措施的制定、運行情況作為判斷證券投資咨詢機構是否適當履行注意義務的依據(jù)。

　　3 信義義務的內容差異

　　在不同類型的信義關系中，對受托人的忠實義務和注意義務要求是不同的。既在證券投資咨詢與信托、公司、代理等類型中存有不同，具體到不同業(yè)務類型的證券投資咨詢服務中也有不同。

　　尋求證券投資咨詢服務的投資者有機構投資者和個人投資者之分，機構投資者在專業(yè)性、信息來源和風險承受能力等方面都較個人投資者有優(yōu)勢。所以，在注意義務要求上，證券投資者咨詢建議提供者對個人投資者負有更高程度的責任。

　　我國法律規(guī)定的證券投資顧問業(yè)務中，證券投資顧問在詳細了解投資者財產(chǎn)狀況和風險偏好等的前提下制定個性化的投資規(guī)劃，投資者授予了其較高程度的信任。發(fā)布證券分析報告往往僅對投資者的特定需求調查特定行業(yè)、市場狀況，并不考慮投資者自身的財產(chǎn)狀況等，投資者賦予證券分析師的信任程度顯然沒有對證券投資顧問的高。相應地，在這兩種業(yè)務類型下，對證券投資建議提供者負加的信義義務要求也應不同。

　　此外，兼營證券投資咨詢業(yè)務的證券公司、專營投資咨詢業(yè)務的證券投資咨詢公司等，在獲取信息渠道以及損害投資者利益的可能性等方面也有不同，對它們負加信義義務也應當有不同的側重點。

　　四、證券投資咨詢機構信義義務的保障制度與法律責任

　　1 信義義務的保障制度

　　為保證證券投資咨詢機構及人員適當履行其信義義務，立法除規(guī)定一些禁止性行為并對賦予監(jiān)管機關相應的行政處罰權外，還應建立一定的事先預防制度。

　　(1)信息披露制度。美國1940年《投資顧問法》中的反欺詐條款要求投資顧問向客戶和可能的客戶披露全部重要事實，否則將被認定為對他們的欺詐。證券投資咨詢中，披露相關信息是投資者了解利益沖突并據(jù)以做出投資選擇的前提。信義義務披露的對象應是投資者，包括已和證券投資咨詢機構建立合同關系的客戶和可能與證券投資咨詢機構建立合同關系的客戶�；�于服務內容的差��，披露內容可能有所不同�？傮w上來說需遵循這樣的標準，即投資顧問須披露與利益沖突有關的全部重要事實，使客戶(或潛在客戶)能夠基于這些情況決定是否基于投資顧問的建議做出投資。我國證券法規(guī)定了證券服務機構從事證券的發(fā)行、上市、交易等證券業(yè)務活動的信息披露義務要求。具體關于證券投資咨詢業(yè)務中的信息披露要求，僅有《發(fā)布證券研究報告暫行規(guī)定》中提到“發(fā)布對具體股票作出明確估值和投資評級的證券研究報告時，公司持有該股票達到相關上市公司已發(fā)行股份1%以上的，應當在證券研究報告中向客戶披露本公司持有該股票的情況”。對于該業(yè)務中具體的披露內容、時間和對象，以及其他證券投資咨詢業(yè)務的信息披露要求，立法上缺乏明確的規(guī)定。 　　(2)隔離墻制度。隔離墻制度，又稱作中國墻制度，產(chǎn)生于美國19世紀60年代，最初只是作為防止內幕消息在券商內部流動而被濫用的一種自律性措施，其得到立法認可源于1980年美國證券交易委員會制定的“14e-3規(guī)則”。關于證券投資咨詢，僅《發(fā)布證券研究報告暫行規(guī)定》明確規(guī)定“證券公司、證券投資咨詢機構應當嚴格執(zhí)行發(fā)布證券研究報告與其他證券業(yè)務之間的隔離墻制度”。另外，根據(jù)中國證券業(yè)協(xié)會發(fā)布《證券公司信息隔離墻制度指引》的關于“敏感信息”的規(guī)定，證券投資咨詢中有關證券投資建議提供者與投資者的利益沖突內容應屬于此敏感信息的范疇，故有關證券投資咨詢中隔離墻制度的規(guī)定，可以適用該指引。我國證券投資咨詢中的隔離墻制度包括三個層次的隔離：證券公司高管層面、證券公司各業(yè)務部門之間以及證券投資顧問和證券分析師之間。這些規(guī)定一定程度上解決了證券投資顧問業(yè)務與證券公司自營業(yè)務之間的利益沖突，但對于證券投資顧問客戶與證券經(jīng)紀業(yè)務、資產(chǎn)管理業(yè)務之間的利益沖突、不同客戶之間的利益沖突，未有解決。而且，理論上對隔離墻制度的實際效果尚存在爭議。

　　(3)靜默期制度。靜默期通常是指首次公開發(fā)行證券的公司在規(guī)定期間內不得對證券發(fā)行進行公開宣傳。對證券投資咨詢來說，靜默期要求證券投資建議提供者對列入限制清單的證券在一定期限內不發(fā)表研究報告和評論意見。我國《發(fā)布證券研究報告暫行規(guī)定》中相關的靜默期要求。不過，該規(guī)定在征求意見階段尚有關于靜默期的具體安排，但后來正式發(fā)布的文件僅采用了“建立健全發(fā)布證券研究報告靜默期制度和實施機制”這一原則性表述。

　　2 違反信義義務的法律責任

　　(1)責任性質。我國立法中僅《證券法》規(guī)定了證券投資咨詢機構及其從業(yè)人員某些違法行為給投資者合法利益造成損失時應承擔賠償責任。這一點在專門調整證券投資咨詢機構的法律法規(guī)中未有體現(xiàn)。而且司法實踐中，法院多依據(jù)證券投資咨詢機構與投資者之間的合同關系做出判決。信義制度的出發(fā)點是保障投資者合法利益，信義關系體現(xiàn)的是平等的當事人之間的權利義務關系。使投資者有權利從侵害其權益的行為人處獲得民事賠償具有適當?shù)姆ɡ砘�礎，也是對投資者來說較為有效的補償手段。所以，有必要明確賦予投資者要求證券投資建議提供者承擔違反信義義務的民事責任的權利。前文分析到信義關系與合同關系是兩個層面的法律關系，前者產(chǎn)生自法律的規(guī)定，后者產(chǎn)生自雙方當事人的約定。信義義務的要求往往不會被合同約定全部覆蓋，投資者主張證券投資建議提供者違反信義義務給自己造成損失，要求其承擔的責任應屬于侵權責任。當然，同一證券投資咨詢服務關系下，證券投資建議提供人損害投資者的行為可能造成違約與侵權的競合。

　　(2)責任主體。根據(jù)我國目前的法律規(guī)定，當發(fā)生損害投資者利益的情況時，投資者追償對象只能是證券投資咨詢機構，實質從事證券投資咨詢活動的個人無須向投資者承擔民事責任。對于證券投資咨詢人員與證券投資咨詢機構之間關系，《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》使用的是“加入”這一詞語�！吨袊�證券監(jiān)督管理委員會關于證券投資咨詢機構申請咨詢從業(yè)資格及證券投資咨詢人員申請咨詢執(zhí)業(yè)資格的通知》中規(guī)定，證券投資咨詢人員申請咨詢執(zhí)業(yè)資格應由證券投資咨詢機構提出申請，提交的證明該人員專職在該機構從事證券投資咨詢業(yè)務的證明是“與受聘機構簽訂的經(jīng)勞動部門鑒定的勞動合同”或者“由受聘機構代辦的養(yǎng)老保險、失業(yè)保險、醫(yī)療保險憑證之一”。由此判斷，證券投資咨詢人員與證券投資咨詢機構之間的關系應為勞動合同關系，或稱雇傭關系。雇傭關系下，雇員由于履行工作任務而損害他人利益，責任主體不再是一般侵權情形下的直接行為人。此種情況下的侵權責任有外部責任和內部責任之分，從投資者與證券投資建議提供者關系的角度出發(fā)，我們在此探討的責任主體是指外部責任主體。關于外部責任，在《侵權責任法》頒布之前，根據(jù)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任，若雇員存在故意或者重大過失害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。但是這僅適用于人身損害賠償?shù)那樾危瑢τ谝蚬ぷ餍袨閷е仑敭a(chǎn)損害的責任主體，立法上沒有明確的規(guī)定。后來，《侵權責任法》頒布，將執(zhí)行工作任務導致他人人身和財產(chǎn)損害的責任主體一律規(guī)定為用人單位。在證券投資咨詢中，由于提供投資建議的人員與投資者之間也存在獨立的信義關系，若發(fā)生損害投資者利益的情況，證券投資咨詢人員的行為符合侵權責任的一般構成要件。此外，雖然與證券投資咨詢人員相比，證券投資咨詢機構往往資力雄厚，投資者直接向證券投資機構而非向證券投資咨詢人員追償可能更利于保護其利益，但也可能發(fā)生證券投資咨詢機構破產(chǎn)無力賠償投資者等情形。所以，立法上不應免除證券投資咨詢人員對利益受損的投資者的侵權責任。

　　(3)構成要件。證券投資咨詢中違反信義義務侵犯的是投資者的財產(chǎn)權益，屬于我國《侵權責任法》的調整范疇�！肚謾嘭熑畏ā分袥]有對于這類侵權責任的特殊規(guī)定，我們根據(jù)其中的一般規(guī)定來看這類侵權責任的構成要件。侵權行為、損害結果、侵權行為與損害結果之間的因果關系、行為人的過錯，這些是一般侵權責任的構成要件。構成該類侵權的行為除了明顯的虛假陳述、欺詐客戶等行為外，也可能是其他任何不符合信義義務要求的行為。主張侵權責任，投資者應有實際的損失，比如根據(jù)證券投資建議提供者的投資建議、分析報告實際進行了投資操作而產(chǎn)生損失，證券投資咨詢服務關系，投資者對最終的投資行為仍具有自主權，投資者沒有依據(jù)證券投資建議提供者的投資建議、分析報告進行投資操作或者沒有因此產(chǎn)生損失均不能致使侵權責任的成立。如果投資者做出的投資行為與證券投資建議提供者的投資建議相一致，一般應認定該侵權行為與損害結果之間的因果關系成立，而不應探究該投資行為是否實際依據(jù)該建議、而非其他渠道信息做出。對于這樣一種侵權行為采用何種過錯原則是有爭議的，如果按照現(xiàn)有《侵權責任法》的規(guī)定，沒有特殊規(guī)定的侵權責任類型適用一般規(guī)定，則應采用過錯原則。但是，違反忠實義務的行為，其自身就是行為人故意的證明，而證明證券投資建議提供者未盡到合理注意義務往往需要較高程度的專業(yè)知識，對投資者負加這樣的舉證責任要求是不合理的。所以，筆者認為過錯不應作為證券投資建議提供者的侵權責任的構成要件，只要其符合侵權責任的其他構成要件，并不能證明免責情況的存在，就應當對投資者承擔賠償責任。 　　五、我國證券投資咨詢立法中的相關規(guī)定與完善建議

　　1 我國立法中的相關規(guī)定

　　證券投資咨詢機構作為證券服務機構的一種，受我國《證券法》的調整，該法規(guī)定了投資咨詢機構及其從業(yè)人員從事證券服務業(yè)務時有代理委托人從事證券投資等行為時對投資者的損失應承擔賠償民事責任。但是在具體證券投資咨詢相關立法中該規(guī)定沒有得到體現(xiàn)。

　　我國《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》規(guī)定了證券投資咨詢機構及其從業(yè)人員的行業(yè)公認的謹慎、誠實和勤勉盡責的工作態(tài)度，這一定程度上體現(xiàn)了對證券投資建議提供者的忠實義務和注意義務要求。該辦法還規(guī)定，證券投資咨詢機構及其投資咨詢人員不得以虛假信息、市場傳言或者內幕信息為依據(jù)向投資人或者客戶提供投資分析、預測或建議;不得為自己買賣股票及具有股票性質、功能的證券以及期貨;就同一問題向不同客戶提供的投資分析、預測或者建議應當一致，這些內容符合忠實義務的內涵。另外，該辦法中還規(guī)定有“證券、期貨投資咨詢機構及其投資咨詢人員，應當完整、客觀、準確地運用有關信息、資料向投資人或者客戶提供投資分析、預測和建議，不得斷章取義地引用或者篡改有關信息、資料;引用有關信息、資料時，應當注明出處和著作權人”，這反映的是注意義務內容。但是，這些內容未涵蓋信義義務的全部內涵，也沒有賦予投資者相應的訴權，不能構成實質上的信義義務要求。

　　2010年在中國證監(jiān)會公布的《證券投資顧問業(yè)務暫行規(guī)定》中，有“證券公司、證券投資咨詢機構及其人員提供證券投資顧問服務，應當忠實客戶利益，不得為公司及其關聯(lián)方的利益損害客戶利益;不得為證券投資顧問人員及其利益相關者的利益損害客戶利益;不得為特定客戶利益損害其他客戶利益”以及“證券投資顧問應當根據(jù)了解的客戶情況，在評估客戶風險承受能力和服務需求的基礎上，向客戶提供適當?shù)耐顿Y建議服務”這樣的規(guī)定，相對明確地提出了對證券投資咨詢業(yè)務受托方的忠實義務和注意義務要求。同年證監(jiān)會發(fā)布的《發(fā)布證券研究報告暫行規(guī)定》中對利益沖突防范機制及信息披露、隔離墻、靜默期等制度做了要求。但是，這些規(guī)定只針對特定類型的證券投資咨詢服務，而且相關的防范機制缺乏具體操作依據(jù)，沒有能夠從整體上給予接受證券投資咨詢服務的投資者有效的保障。

　　整體而言，我國立法上缺乏明確地適用于各類證券投資咨詢業(yè)務的信義義務要求，投資者依據(jù)證券投資建議提供者違反信義義務主張其承擔侵權民事責任的法律基礎仍不清晰。此外，有關法規(guī)對信義義務內容和判斷依據(jù)缺乏具體的規(guī)定，對證券投資建議提供者的約束力不足。

　　2 完善我國證券投資咨詢機構信義義務相關立法

　　在證券投資咨詢業(yè)務形式不斷創(chuàng)新的環(huán)境下，為保護投資者的合法利益，我國立法有必要從整體上建立可以約束各類證券投資咨詢業(yè)務形式下建議提供者行為的制度。信義義務制度正符合這一要求。

　　(1)明確信義義務的概念和性質。首先，立法上應當有明確的信義義務概念。我國立法中散見有對證券投資咨詢機構誠實信用及勤勉、審慎態(tài)度的要求，但這些要求不能完全覆蓋信義義務的內涵，也缺乏具體的要求。所以立法上有必要明確信義義務的內涵和要求。其次，前文談到有些提供證券投資建議的機構不能構成信義義務的義務主體，比如向不特定公眾傳播證券投資信息的機構或個人，他們與投資者之間不構成信義關系。為體現(xiàn)調整方式的差異，立法有必要從證券投資咨詢機構的定義入手，對負有信義義務的證券投資咨詢機構作明確界定。最后，關于信義義務的性質，美國學界尚未有定論。筆者認為應當將其與合同義務區(qū)分開，認定為一種法定義務。這樣，即使雙方當事人沒有在合同條款中體現(xiàn)任何信義義務的內容，甚至雙方當事人通過約定排除了對信義義務的適用，信義義務仍對證券投資咨詢建議提供者有約束力。這可以避免證券投資咨詢建議提供者利用其優(yōu)勢地位迫使或欺騙缺乏專業(yè)知識的個人投資者接受不利條款。

　　(2)賦予利益受損的投資者私人訴權。雖然《證券投資顧問業(yè)務暫行規(guī)定》等規(guī)定提出了“證券公司、證券投資咨詢機構及其人員提供證券投資顧問服務，應當忠實客戶利益”這樣類似于忠實義務的要求，但僅對違反這些規(guī)定的證券投資建議提供者苛以行政或刑事責任，則這些規(guī)定不能構成實際意義上的信義義務。美國有關投資顧問的立法和司法實踐中也未賦予私人基于信義義務的訴權，更有學者因而否定投資顧問負有真正意義上的信義義務。筆者認為，信義關系是一項私人之間的關系，雙方當事人在法律上是平等的民事主體。證券投資建議提供者與投資者之間也是如此，不應區(qū)別對待證券投資咨詢機構的信義義務，證券投資咨詢建議提供者對信義義務的違反引發(fā)的應是民事責任的承擔，即利益受損的投資者應具有直接向其提起訴訟的權利，立法上應作相應明確。

　　前文討論到違反信義義務所引發(fā)的民事責任應屬于侵權責任。作為一類侵犯財產(chǎn)性權利的侵權行為，受《侵權責任法》統(tǒng)一調整，但不能忽視其不同一般侵權行為之處，比如過錯不作為其構成要件，這需要立法進行相應的特殊規(guī)定。

　　(3)完善相關的事前預防機制。從保護投資者的角度出發(fā)，更好的不是在其利益受損后給予補償，而是盡量避免損失的發(fā)生。所以完善具有事先預防性質的各項保障制度非常重要。我國立法中雖有提到不少相關的保障制度，但大多是針對特定的證券投資咨詢業(yè)務且缺乏具體的操作規(guī)則，適用范圍受局限，運作效果也不甚理想。所以建立適用于各類證券投資咨詢業(yè)務的保障制度并細化要求，則更有利于信義義務制度發(fā)揮其作用。