摘要： 證券商與投資者間法律關(guān)系的性質(zhì)無論在理論界還是在實(shí)務(wù)界都是見仁見智。本文根據(jù)我國(guó)合同法對(duì)間接代理的創(chuàng)新性規(guī)定，對(duì)傳統(tǒng)代理說進(jìn)行修正，厘清了證券商與投資者間法律關(guān)系的性質(zhì)。并以此對(duì)常見證券交易糾紛進(jìn)行分析，為實(shí)務(wù)處理上作了理論貯備和實(shí)踐示范。

　　關(guān)鍵字： 證券商,投資者,間接代理,交易糾紛

　　近年來此類因雙方法律關(guān)系不明確引起的糾紛有上升趨勢(shì)，人民法院在審理此類案件時(shí)也常感棘手。如何界定證券商與投資者之間的法律關(guān)系是人民法院審理此類案件時(shí)正確適用法律的前提。證券商按其從事業(yè)務(wù)的性質(zhì)不同可分證券承銷商、證券經(jīng)紀(jì)商和證券自營(yíng)商，由此形成與投資者之間的不同的法律關(guān)系。本文所稱的證券商與投資者之間的法律關(guān)系，是指證券商作為經(jīng)紀(jì)人與投資者之間形成的法律關(guān)系。

　　目前，對(duì)于這一問題，主要有四種不同的觀點(diǎn)：

　　1、行紀(jì)說。這一觀點(diǎn)認(rèn)為證券商與投資者之間的法律關(guān)系是行紀(jì)關(guān)系。該觀點(diǎn)也有很多學(xué)者認(rèn)同。他們認(rèn)為，包括我國(guó)在內(nèi)的大陸法系國(guó)家的民法，均采用狹義代理概念，即代理僅指以被代理人名義的法律關(guān)系，法律行為后果直接歸屬被代理人。而“在證券交易過程中，證券商執(zhí)行客戶委托須以自己名義進(jìn)行。”因此，代理說在法律上是站不住腳的。而行紀(jì)則是行紀(jì)人受委托人委托，以自己名義，用委托人的費(fèi)用，為委托人辦理購(gòu)、銷和寄售等業(yè)務(wù)，并收取傭金的協(xié)議。據(jù)此推論，我國(guó)證券商接受投資者委托，以其名義入市交易，當(dāng)屬行紀(jì)性質(zhì)，非為委托代理。

　　2、居間說。這一觀點(diǎn)認(rèn)為證券商與投資者之間的法律關(guān)系是居間關(guān)系。該觀點(diǎn)認(rèn)為，證券商為客戶提供信息，報(bào)告簽訂證券買賣合同的機(jī)會(huì)或充當(dāng)簽訂合同的媒介，而由客戶付給報(bào)酬。其法律依據(jù)是證券法第137條的規(guī)定：“在證券交易中，代理客戶買賣證券，從事中介業(yè)務(wù)的證券公司，為具有法人資格的證券經(jīng)紀(jì)人。”從事“中介”確實(shí)可以理解為居間，雖然不無道理，但證券公司和投資者在證券交易中的主要的、實(shí)質(zhì)的關(guān)系看，是為投資者買賣證券、結(jié)算、交割、過戶等關(guān)系，在這些關(guān)系中，證券商很難說是以居間人的身份出現(xiàn)的，因此，證券經(jīng)紀(jì)商是居間人的觀點(diǎn)與我國(guó)證券交易的實(shí)際情況不甚相符。所以此說已被學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界所不采。

　　3、代理說。這一觀點(diǎn)認(rèn)為證券商與投資者之間的法律關(guān)系是代理關(guān)系。因?yàn)?ldquo;從實(shí)際運(yùn)作來看，經(jīng)紀(jì)行為從本質(zhì)上具有代理行為的基本特征，確切指民事行為中的委托代理行為。”在我國(guó)有關(guān)行政法規(guī)和地方證券交易立法中，例如《上海證券交易管理辦法》第42條，《深圳市股票發(fā)行和交易管理暫行辦法》第49條，《證券公司管理暫行辦法》第12條等，都采用“代理證券買賣”這一說法，甚至證券法第137條也規(guī)定了“在證券交易中，代理客戶買賣證券，從事中介業(yè)務(wù)的證券公司，為具有法人資格的證券經(jīng)紀(jì)人”。等等。也有學(xué)者撰文提出這一觀點(diǎn)�？梢姶�理說在我國(guó)具有廣泛代表性。

　　綜上所述，目前理論界在證券商與投資者之間的法律關(guān)系的性質(zhì)方面主要存在代理說與行紀(jì)說�，F(xiàn)分別檢討二說，以厘清證券商與投資者之間法律關(guān)系的性質(zhì)。

　　眾所周知，所謂行紀(jì)是指一方當(dāng)事人接受他方委托，以自己的名義為他人實(shí)施一定的法律行為并獲得報(bào)酬的行為。把證券商代客戶買賣證券的活動(dòng)看作是一種行紀(jì)行為，是沿襲大陸法系的理念，即不披露委托人的姓名，也不表明自己是代理人，并以自己的名義為委托人進(jìn)行活動(dòng)。理論界有人將行紀(jì)行為稱作“間接代理”，即委托人通過行紀(jì)人可以間接地達(dá)到代理的功能;而將基于委托合同的代理稱之為直接代理。無論是間接代理或是直接代理，均涉及第三方當(dāng)事人，兩層合同關(guān)系，都是一人為他人利益而為民事法律行為。不同的是，在直接代理關(guān)系中，代理人以被代理人的名義而為民事行為，代理人與第三人的合同關(guān)系直接由被代理人承受;而在間接代理關(guān)系中，行紀(jì)人以自己的名義而為民事法律行為，行紀(jì)人與第三人的合同關(guān)系不直接由委托人承受，而是由行紀(jì)人將委托結(jié)果轉(zhuǎn)移給委托人，委托人與第三人間接的存在某種關(guān)系(非法律的關(guān)系)。再者，代理人無介入權(quán)，即代理人本身無權(quán)介入代理，不得自己代理或雙方代理，否則，所為民事行為無效。而行紀(jì)人有介入權(quán)，即在一定的前提下，行紀(jì)人可以合法介入交易，成為與委托其從事交易的委托人的相對(duì)方。持這一觀點(diǎn)的人認(rèn)為，將證券公司經(jīng)紀(jì)人定位于行紀(jì)人較為貼切，與我國(guó)證券法的其他規(guī)定比較吻合。因?yàn)椋瑥奈覈?guó)現(xiàn)有的證券法律體系及證券交易實(shí)踐看，證券商與投資者之間的委托關(guān)系比較符合民事法律關(guān)系中有關(guān)行紀(jì)關(guān)系的基本要素，即證券公司作為行紀(jì)人接受投資者指令，以自己的名義，用委托人的資金和費(fèi)用，為委托人辦理證券買賣等業(yè)務(wù)，按照證券交易所核定的標(biāo)準(zhǔn)收取傭金，由其直接承擔(dān)法律后果，并間接歸于委托人。

　　再來看看代理說。在上文分析中，我們知道，傳統(tǒng)的代理說認(rèn)為證券商接受委托進(jìn)行證券買賣時(shí)與投資者之間形成的法律關(guān)系是一種代理關(guān)系，即證券公司接受投資者的委托，在代理權(quán)限內(nèi)為投資者買賣證券。由于傳統(tǒng)代理說沒有區(qū)分英美法系的代理概念和大陸法系的代理概念，也沒有細(xì)分直接代理和間接代理，在一個(gè)較寬泛的概念域里使用代理的概念，而且在界定證券商與投資者的法律關(guān)系時(shí)，�；焱�使用英美法系的代理概念和大陸法系的代理概念，以解決其論說上的矛盾，因而常為行紀(jì)說所詬病。

　　我們知道，代理有廣義和狹義之分，英美法系與大陸法系代理的內(nèi)涵與外延并不一致。英美法系國(guó)家采用廣義代理概念，即代理人不論是以被代理人名義，還是以代理人名義，不論其法律行為效果直接歸屬被代理人，還是間接歸屬被代理人，均看作是代理人。因而英美法系國(guó)家的居間人、行紀(jì)人、代銷人、拍賣人等都具有代理人地位。相反，大陸法系國(guó)家，如日本、法國(guó)、德國(guó)，均采有用狹義代理概念。代理僅指代理人以被代理人名義為法律行為，法律行為后果直接歸屬被代理人。如德國(guó)法學(xué)家耶林認(rèn)為，代理純屬代理人自己的行為，不過因其明示以本人名義，表明了旨在使法律效果直接歸屬于本人的意思。法國(guó)民法典第1984條規(guī)定：“委托或代理，為一方授權(quán)他方以委托人的名義為委托人處理事務(wù)的行為。”日本商法典第551條規(guī)定：“所稱行紀(jì)人，指以自己名義為他人出賣或買入物品為業(yè)的人”。強(qiáng)調(diào)以被代理人(本人)名義進(jìn)行活動(dòng)是代理的主要特征。我國(guó)民法通則主要繼受大陸法系，第63條規(guī)定：“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人對(duì)代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。”顯然，我國(guó)民法通則所指的代理僅限于以被代理人名義實(shí)施的，而不包括以自己名義為委托人進(jìn)行活動(dòng)的行為類型。因此，對(duì)證券商與投資者之間委托買賣關(guān)系性質(zhì)以傳統(tǒng)代理說來解釋顯然是不妥的。

　　行文至此，我們似乎陷入了一種循環(huán)的論說上的困境。如何界定證券商與投資者間法律關(guān)系的性質(zhì)突現(xiàn)了現(xiàn)有法律概念的窘境。另辟蹊徑乃為題中之義。其實(shí)上文已述，我國(guó)民法通則主要繼受大陸法系，采狹義代理說，也即直接代理。但我國(guó)合同法第402、403條突破了民法通則的規(guī)定，首次在法律上承認(rèn)了間接代理制度。所謂間接代理，是指代理人以自己的名義從事法律行為，并符合合同法關(guān)于間接代理構(gòu)成要件的規(guī)定，它是與直接代理相對(duì)應(yīng)的。大陸法系國(guó)家民法一般將間接代理規(guī)定為行紀(jì)，民事代理原則上以顯名主義為準(zhǔn)，但我國(guó)合同法在此基礎(chǔ)上有所創(chuàng)新，承認(rèn)符合間接代理要件的屬于傳統(tǒng)民法的行紀(jì)行為可構(gòu)成間接代理，此種代理也為代理的一種。例如，合同法第402條和403條都規(guī)定“第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的”，“第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的”，都確認(rèn)此種符合間接代理要件的傳統(tǒng)上的行紀(jì)行為為代理。當(dāng)然，在間接代理中，由于代理人是以自己的名義對(duì)外行為的，所以按照傳統(tǒng)的大陸法關(guān)于代理必須顯名的要求，此種代理在性質(zhì)上不屬于真正的代理。對(duì)于間接代理，大陸法傳統(tǒng)上稱為行紀(jì)，而不稱為代理。也有學(xué)者將其稱為類似代理的制度。我國(guó)臺(tái)灣著名民法學(xué)家王澤鑒先生認(rèn)為“對(duì)于間接代理，民法僅于行紀(jì)設(shè)有特別規(guī)定，于其他情形，則依其內(nèi)部法律關(guān)系處理之”。這也隱含了我國(guó)合同法采間接代理的合理性。所以對(duì)證券商與投資人間的法律關(guān)系定位為代理說是不十分妥當(dāng)?shù)模�根�?jù)證券商與投資者在證券買賣中的關(guān)系，顯然更符合我國(guó)合同法所確立的間接代理構(gòu)成要件。因此，證券商與投資者之間的法律關(guān)系的性質(zhì)為我國(guó)合同法所確立的間接代理關(guān)系。

　　投資者與證券商在間接代理關(guān)系中常發(fā)生的糾紛及其處理

　　1、合意透支行為的法律性質(zhì)及其處理

　　透支行為是指以超出投資者帳上資金進(jìn)行證券買賣的行為。從投資者角度可分為善意透支、惡意透支和合意透支;從證券商角度可分為兩種形式。一種是證券商過失提供了透支，這是指投資者一方不當(dāng)授權(quán)，證券商審核不嚴(yán)造成透支;另一種是證券商故意提供透支，這是指證券商與投資者明示或默示地達(dá)成透支協(xié)議，即所謂的“合意透支”。因?yàn)樽C券商與投資者之間的法律關(guān)系是間接代理關(guān)系，所以從本質(zhì)上說透支是證券商的行為。

　　第一種透支行為較為單純，本文不作討論。合意透支行為是目前證券市場(chǎng)普遍存在的現(xiàn)象，其關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜。本文著力于合意透支行為的法律性質(zhì)及其法律適用與處理。

　　透支行為的法律性質(zhì)是什么呢?透支行為屬信用交易范疇，但我國(guó)現(xiàn)階段既不允許信用交易，也未開放證券商借貸業(yè)務(wù)，因而透支行為是一種違法行為。那么，到底違反什么法呢?有人認(rèn)為，認(rèn)定透支行為違法的依據(jù)是《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第43條關(guān)于“金融機(jī)構(gòu)不得為股票交易提供融資”的規(guī)定。但也有人認(rèn)為，認(rèn)定透支行為違法的依據(jù)是我國(guó)《商業(yè)銀行法》第11條第2 款明確規(guī)定：“未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)”，第3 條規(guī)定：“商業(yè)銀行可經(jīng)營(yíng)下列部分或者全部業(yè)務(wù)：(一)吸收公眾存款：(二)發(fā)放短期、中期和長(zhǎng)期貸款;……”。

　　筆者認(rèn)為，這兩種認(rèn)定依據(jù)都是值得商榷的。誠(chéng)如第二種意見批評(píng)第一種意見所言，《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》在法律淵源上屬于行政法規(guī)，《商業(yè)銀行法》則是法律，前者的法律效力自然不如后者，因而在有法律規(guī)定的情況下，就應(yīng)先適用法律的規(guī)定。此外，仔細(xì)考察《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第43條的這一規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)其立法原意并不是禁止證券商的透支行為，而是旨在禁止商業(yè)銀行等貸款機(jī)構(gòu)向證券商和投資者提供用于股票交易的貸款。從第43條這一法律規(guī)定的表述，我們可以發(fā)現(xiàn)，這一法律規(guī)定隱含著這樣一個(gè)前提，即有融資功能的金融機(jī)構(gòu)，而證券公司根本就沒有融資功能，因而也不應(yīng)屬于這一規(guī)定所指的金融機(jī)構(gòu)。就第二種認(rèn)為的法律依據(jù)所言，《商業(yè)銀行法》第11條第2 款的規(guī)定并沒有禁止單位和個(gè)人的貸款行為，而第3條規(guī)定也沒有其他單位從事貸款業(yè)務(wù)的禁止性規(guī)定。所以不能認(rèn)定其為透支行為的違法性依據(jù)。筆者認(rèn)為，在《證券法》出臺(tái)以前，透支行為違法性的依據(jù)應(yīng)該是公司法第60條規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人”和證交所的一些交易規(guī)則如上海證券交易所1993年10月《關(guān)于繼續(xù)查處信用交易的通知》規(guī)定：“各會(huì)員單位在受理委托中發(fā)現(xiàn)客戶信用透支要求應(yīng)堅(jiān)持拒絕”等�！蹲C券法》出臺(tái)以后，特別對(duì)透支行為作了禁止性的規(guī)定，即《證券法》第36條規(guī)定：“證券公司不得從事向客戶融資或者融券的證券交易活動(dòng)。”第141條規(guī)定：“……證券公司接受委托買入證券必須以客戶資金賬戶上實(shí)有的資金支付，不得為客戶融資交易。”第186條規(guī)定：“證券公司違反本法規(guī)定，為客戶賣出其賬戶上未實(shí)有的證券或者為客戶融資買入證券的，沒收違法所得，并處以非法買賣證券等值的罰款。對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處以3萬(wàn)元以上30萬(wàn)元以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。

　　責(zé)任。當(dāng)然，現(xiàn)行司法實(shí)踐中，根據(jù)案件的具體情況，由證券商承擔(dān)主要責(zé)任，投資者也適當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，筆者認(rèn)為也未嘗不可。

　　需要指出的是，透支在中國(guó)證券市場(chǎng)已經(jīng)是一種普遍存在的違法行為，當(dāng)一種法律規(guī)則被普遍違反的時(shí)候，我們就有必要檢討這種規(guī)則的合理性了。

　　2、“紅字委托”責(zé)任承擔(dān)問題

　　所謂“紅字委托”是指在證券交易中由于當(dāng)事人的疏忽或其他過失，所委托買進(jìn)股票的數(shù)額超過其資金額度，或所委托賣出股票的數(shù)額超出其所持有之股票數(shù)，因而造成須由證券商先行墊付股款或股票的委托行為。紅字委托與合意透支的信用委托不同，紅字委托雖然有借錢買股票或借股票賣錢的特征，但是雙方當(dāng)事人均無融資或融券的故意。此處需指出的是，如果證券商與投資者的法律關(guān)系是行紀(jì)關(guān)系，那么“紅字委托”現(xiàn)象就不可能存在。因此，“紅字委托”現(xiàn)象的司法實(shí)務(wù)也昭示了證券商與投資者的法律關(guān)系并非行紀(jì)關(guān)系。

　　實(shí)務(wù)處理上常認(rèn)為產(chǎn)生“紅字委托”的主要責(zé)任在于投資人。其所持理由是，投資者與證券商是委托代理關(guān)系，投資者一旦填寫委托單交證券商進(jìn)行證券交易，他們之間就產(chǎn)生一種合同，形成了一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，證券商必須忠實(shí)地按委托人的要求買賣證券，投資者則必須持有足夠的資金或證券交納一定的費(fèi)用。如果投資者填寫委托單的數(shù)額超出其資金總額，證券商有權(quán)拒絕接受委托;如果證券商疏忽接受了委托，那么證券公司有義務(wù)用自己的資金為投資者墊付，然后證券公司有權(quán)再向投資者全部追回其墊付。

　　3、強(qiáng)行平倉(cāng)及其相關(guān)問題的認(rèn)定和處理

　　所謂強(qiáng)行平倉(cāng)是指在發(fā)生透支后證券商未經(jīng)投資者同意，自行下單賣掉投資者帳戶上股票并強(qiáng)行扣劃資金的行為。對(duì)于證券商是否可以實(shí)行強(qiáng)行平倉(cāng)，目前存在著三種觀點(diǎn)。

　　第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，證券商無權(quán)實(shí)行強(qiáng)行平倉(cāng)，因?yàn)橥顿Y者對(duì)用透支資金買來的股票享有所有權(quán)，未經(jīng)所有權(quán)人允許賣掉其股票的行為，即是侵權(quán)行為。這一觀點(diǎn)認(rèn)為透支和購(gòu)股是兩種獨(dú)立的行為，“股民與證券公司之間的借貸關(guān)系的效力不影響股票買賣行為的效力和股票所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，正如企業(yè)之間的借貸無效也不影響該企業(yè)用借來的資金對(duì)外發(fā)生購(gòu)銷關(guān)系的效力一樣。”總之，這一觀點(diǎn)的前提是認(rèn)為股民對(duì)用透支資金購(gòu)入的股票享有合法所有權(quán)，因而證券商無權(quán)強(qiáng)行平倉(cāng)。司法實(shí)踐中也認(rèn)同這種觀點(diǎn)。如最高人民法院在2000年的一份答復(fù)中明確表示：“證券交易經(jīng)營(yíng)部為客戶在股票交易中提供融資借款并收取高額利息，是違反我國(guó)金融和股票管理法規(guī)的行為，應(yīng)認(rèn)定無效。融資借款與客戶買賣股票屬不同的法律關(guān)系，借款行為無效并不影響客戶股票交易行為的合法性。證券經(jīng)營(yíng)部未經(jīng)客戶同意，強(qiáng)行平倉(cāng)，造成客戶資金損失，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。同時(shí)，客戶透支進(jìn)行股票交易，在股市持續(xù)下跌的情況下，可能將交易風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到證券經(jīng)營(yíng)部，其拒絕接受證券經(jīng)營(yíng)部平倉(cāng)還款的通知，也有過錯(cuò)。因此，應(yīng)認(rèn)定雙方當(dāng)事人對(duì)造成的損失均有過錯(cuò)，主要過錯(cuò)在證券營(yíng)業(yè)部。”

　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，證券商有權(quán)強(qiáng)行平倉(cāng)，因?yàn)楣擅裼猛钢У馁Y金購(gòu)入的股票系無效的民事行為，對(duì)購(gòu)入的股票不享有所有權(quán)，而對(duì)透支的資金也應(yīng)予返還，證券商強(qiáng)行平倉(cāng)是保護(hù)自己權(quán)利的一種必要手段。也有人認(rèn)為，證券商雖有權(quán)強(qiáng)行平倉(cāng)，但應(yīng)通知投資者并給予其一定的期限。

　　第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，強(qiáng)行平倉(cāng)不是證券商有權(quán)無權(quán)的問題，而是證券商的一種責(zé)任，這種責(zé)任基于證券商的特許權(quán)而發(fā)生，具體而言，是維護(hù)證券市場(chǎng)正常秩序的責(zé)任。透支行為的違法性，并不僅僅在于其行為本身，還包括這種行為的危害后果，即證券市場(chǎng)的交易機(jī)制處于一種不正常的狀態(tài)之中。法律禁止透支，其目的是為了維護(hù)證券市場(chǎng)的正常秩序。因而，強(qiáng)行平倉(cāng)是證券商中止違法行為，恢復(fù)市場(chǎng)秩序的一種手段，是證券商的一種必須履行的責(zé)任。

　　正如第三種觀點(diǎn)在反對(duì)前兩種觀點(diǎn)所認(rèn)為的那樣，前述第一種觀點(diǎn)對(duì)透支的違法性認(rèn)識(shí)不足，片面地割裂兩種相關(guān)行為，把兩種不同性質(zhì)的行為混為一談，其錯(cuò)誤是不言而喻的。舉例說，根據(jù)最高人民法院的有關(guān)司法解釋，騙取的貨款被銀行扣劃歸還了貨款的，只要銀行并未參予騙取貨款的行為，即為有效，那么，筆者試問，如果騙取的不是貨款，而是國(guó)家的專項(xiàng)救災(zāi)款呢?也會(huì)有效嗎?[22]第二種觀點(diǎn)從維護(hù)證券商的利益出發(fā)，顯然有悖公平，難以令人信服。而第三種觀點(diǎn)從宏觀角度出發(fā)，強(qiáng)調(diào)證券市場(chǎng)秩序的穩(wěn)定，這在當(dāng)前我國(guó)證券市場(chǎng)還很不發(fā)達(dá)，立法還不完善的情況下作此考慮是必要的，但失之于過于政策化且缺乏責(zé)任的明確主體，有各打三大板之嫌。筆者認(rèn)為，強(qiáng)行平倉(cāng)往往是透支行為發(fā)生的后果(不是基于透支行為的強(qiáng)行平倉(cāng)顯然是違約行為或侵權(quán)行為，認(rèn)定當(dāng)事人的責(zé)任較為單純，在此不贅述)，在上述關(guān)于透支行為的討論中已點(diǎn)明了應(yīng)由證券商承擔(dān)全部或主要責(zé)任。也因?yàn)橥顿Y者與證券商之間是間接代理關(guān)系，適用代理規(guī)定，具體到證券交易中，沒有作為代理人的證券商的授意與運(yùn)作，投資者不可能進(jìn)行透支交易，且投資者往往成為透支行為的弱者。在透支行為中證券商強(qiáng)行平倉(cāng)并不是第三種觀點(diǎn)所認(rèn)為“中止違法行為”，實(shí)則是為了自己的利益，基于公平正義的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，采用第一種觀點(diǎn)進(jìn)行處理是合理的。當(dāng)然這并不是說第一種觀點(diǎn)所持的理由是正確的。

　　4、證券商誤“買”或誤“賣”行為的法律責(zé)任

　　投資者與證券商之間的關(guān)系從法律上講是一種間接代理關(guān)系，已如上文所述。因此，在證券交易過程中，證券商必須按照投資者具體的、有制約的指令買進(jìn)或賣出證券。證券商對(duì)投資者委托買賣證券具有忠實(shí)和盡善良管理人的信賴義務(wù)。如果違背這種信賴義務(wù)就得承擔(dān)法律責(zé)任。在證券商代理投資者買賣證券過程中，證券商誤“買”或誤“賣”顯然違背了這種信賴義務(wù)，但是這種行為的法律性質(zhì)如何呢?有人基于投資者與證券商間的代理關(guān)系，依據(jù)我國(guó)《民法通則》第66條規(guī)定：“沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后的行為，……”認(rèn)為證券商的誤“買”或誤“賣”行為構(gòu)成無權(quán)代理。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)定性不完全準(zhǔn)確。因?yàn)闊o權(quán)代理的構(gòu)成要件是《民法通則》第66條所說的“沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止”的情形，而證券商的誤“買”或誤“賣”的前提是證券商接受了投資者的委托，也即得到了投資者的授權(quán)，難說沒有代理權(quán)，因而不符合《民法通則》第66條規(guī)定的無權(quán)代理的構(gòu)成要件。證券商的誤“買”或誤“賣”是證券商在接受投資者的證券交易委托后，在證券買賣過程中由于自身的失誤而發(fā)生的。這種行為是在投資者的委托授權(quán)下發(fā)生的，難以想象在沒有投資者的授權(quán)的情況下證券商會(huì)代理投資者進(jìn)行證券買賣(如果有則構(gòu)成侵權(quán)行為)，因而證券商的誤“買”或誤“賣”行為是基于投資的委托授權(quán)發(fā)生的，在法律上應(yīng)構(gòu)成代理權(quán)的濫用。傳統(tǒng)民法上濫用代理權(quán)的構(gòu)成要件為：(1)行為人有代理權(quán);(2)行為人行使代理權(quán)違背本人意愿;(3)由于行為人濫用代理權(quán)的行為給本人造成損害。由于證券交易的專業(yè)性、時(shí)間性非常強(qiáng)，此種特殊性可能造成證券商的濫用代理權(quán)的行為反而可能給本人帶來利益。因而在證券交易中濫用代理權(quán)的行為可不以第(3)點(diǎn)為要件。

　　如上所述，證券商的誤“買”或誤“賣”行構(gòu)成代理權(quán)的濫用。濫用代理權(quán)的行為是法律所禁止的行為，行為人必須承擔(dān)法律責(zé)任。就外部責(zé)任而言，由于證券商是投資者的代理人，應(yīng)由本人承擔(dān)對(duì)第三人的責(zé)任，即是投資者對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任(受領(lǐng)證券，給付證券價(jià)款)。這樣可避免如《上海證券交易所交易市場(chǎng)業(yè)務(wù)規(guī)則》第108條第2款“如買賣申報(bào)反向，由證券公司在場(chǎng)內(nèi)自行補(bǔ)正”的規(guī)定。以防證券商規(guī)避經(jīng)營(yíng)證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)不可進(jìn)行自營(yíng)的法律禁止性規(guī)定。因?yàn)槿缬勺C券商對(duì)誤買的證券承擔(dān)自己購(gòu)入的責(zé)任，一不符合代理法律行為責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定;二會(huì)使法律關(guān)系復(fù)雜化;三將使經(jīng)紀(jì)證券商實(shí)際上具有自營(yíng)證券的行為，從而導(dǎo)致證券商置其代理的投資者的利益于不顧，投資者成為其營(yíng)利的工具。因此，外部責(zé)任由本人即投資者承擔(dān)法律適用更單純、操作性更強(qiáng)也更合理。就內(nèi)部責(zé)任而言，代理人即證券商須就其濫用代理權(quán)行為對(duì)本人即投資者承擔(dān)責(zé)任。須指出的是，這種責(zé)任承擔(dān)在實(shí)踐中操作起來并不容易，由于證券交易專業(yè)性、技術(shù)性和時(shí)間性都很強(qiáng)，有可能證券商在接受投資者指令時(shí)證券商操作失誤而沒有買進(jìn)或賣出證券反而使投資者獲利。此情況下，投資者并未受有損害，而證券商也確實(shí)存在違約情況即沒有及時(shí)遵照投資者的指令的行為，即證券商存在過錯(cuò)，有過錯(cuò)就有責(zé)任，有損害才有賠償，實(shí)踐中法院常責(zé)令證券商向投資者道歉。筆者認(rèn)為值得商榷，因?yàn)榈狼复艘幻袷仑?zé)任方式一般是在人身關(guān)系糾紛中才出現(xiàn)，在財(cái)產(chǎn)關(guān)系糾紛中以道歉方式承擔(dān)責(zé)任似乎不可取。其實(shí)，證券商與投資者之間是基于委托合同的間接代理關(guān)系，盡管在實(shí)質(zhì)上證券商誤“買”或誤“賣”行為構(gòu)成濫用代理權(quán)，但形式上，畢竟證券商與投資者之間有個(gè)基礎(chǔ)法律關(guān)系即委托合同關(guān)系，且證券商濫用代理權(quán)并不當(dāng)然導(dǎo)致委托合同無效，因而可以認(rèn)定證券商違背委托合同，構(gòu)成違約行為，須在證券商補(bǔ)正證券交易中即下次代理交易中承擔(dān)失去報(bào)酬(傭金)的不利后果。