摘要： 證券商與投資者間法律關系的性質無論在理論界還是在實務界都是見仁見智。本文根據我國合同法對間接代理的創新性規定，對傳統代理說進行修正，厘清了證券商與投資者間法律關系的性質。并以此對常見證券交易糾紛進行分析，為實務處理上作了理論貯備和實踐示范。

　　關鍵字： 證券商,投資者,間接代理,交易糾紛

　　近年來此類因雙方法律關系不明確引起的糾紛有上升趨勢，人民法院在審理此類案件時也常感棘手。如何界定證券商與投資者之間的法律關系是人民法院審理此類案件時正確適用法律的前提。證券商按其從事業務的性質不同可分證券承銷商、證券經紀商和證券自營商，由此形成與投資者之間的不同的法律關系。本文所稱的證券商與投資者之間的法律關系，是指證券商作為經紀人與投資者之間形成的法律關系。

　　目前，對于這一問題，主要有四種不同的觀點：

　　1、行紀說。這一觀點認為證券商與投資者之間的法律關系是行紀關系。該觀點也有很多學者認同。他們認為，包括我國在內的大陸法系國家的民法，均采用狹義代理概念，即代理僅指以被代理人名義的法律關系，法律行為后果直接歸屬被代理人。而“在證券交易過程中，證券商執行客戶委托須以自己名義進行。”因此，代理說在法律上是站不住腳的。而行紀則是行紀人受委托人委托，以自己名義，用委托人的費用，為委托人辦理購、銷和寄售等業務，并收取傭金的協議。據此推論，我國證券商接受投資者委托，以其名義入市交易，當屬行紀性質，非為委托代理。

　　2、居間說。這一觀點認為證券商與投資者之間的法律關系是居間關系。該觀點認為，證券商為客戶提供信息，報告簽訂證券買賣合同的機會或充當簽訂合同的媒介，而由客戶付給報酬。其法律依據是證券法第137條的規定：“在證券交易中，代理客戶買賣證券，從事中介業務的證券公司，為具有法人資格的證券經紀人。”從事“中介”確實可以理解為居間，雖然不無道理，但證券公司和投資者在證券交易中的主要的、實質的關系看，是為投資者買賣證券、結算、交割、過戶等關系，在這些關系中，證券商很難說是以居間人的身份出現的，因此，證券經紀商是居間人的觀點與我國證券交易的實際情況不甚相符。所以此說已被學術界和實務界所不采。

　　3、代理說。這一觀點認為證券商與投資者之間的法律關系是代理關系。因為“從實際運作來看，經紀行為從本質上具有代理行為的基本特征，確切指民事行為中的委托代理行為。”在我國有關行政法規和地方證券交易立法中，例如《上海證券交易管理辦法》第42條，《深圳市股票發行和交易管理暫行辦法》第49條，《證券公司管理暫行辦法》第12條等，都采用“代理證券買賣”這一說法，甚至證券法第137條也規定了“在證券交易中，代理客戶買賣證券，從事中介業務的證券公司，為具有法人資格的證券經紀人”。等等。也有學者撰文提出這一觀點。可見代理說在我國具有廣泛代表性。

　　綜上所述，目前理論界在證券商與投資者之間的法律關系的性質方面主要存在代理說與行紀說。現分別檢討二說，以厘清證券商與投資者之間法律關系的性質。

　　眾所周知，所謂行紀是指一方當事人接受他方委托，以自己的名義為他人實施一定的法律行為并獲得報酬的行為。把證券商代客戶買賣證券的活動看作是一種行紀行為，是沿襲大陸法系的理念，即不披露委托人的姓名，也不表明自己是代理人，并以自己的名義為委托人進行活動。理論界有人將行紀行為稱作“間接代理”，即委托人通過行紀人可以間接地達到代理的功能;而將基于委托合同的代理稱之為直接代理。無論是間接代理或是直接代理，均涉及第三方當事人，兩層合同關系，都是一人為他人利益而為民事法律行為。不同的是，在直接代理關系中，代理人以被代理人的名義而為民事行為，代理人與第三人的合同關系直接由被代理人承受;而在間接代理關系中，行紀人以自己的名義而為民事法律行為，行紀人與第三人的合同關系不直接由委托人承受，而是由行紀人將委托結果轉移給委托人，委托人與第三人間接的存在某種關系(非法律的關系)。再者，代理人無介入權，即代理人本身無權介入代理，不得自己代理或雙方代理，否則，所為民事行為無效。而行紀人有介入權，即在一定的前提下，行紀人可以合法介入交易，成為與委托其從事交易的委托人的相對方。持這一觀點的人認為，將證券公司經紀人定位于行紀人較為貼切，與我國證券法的其他規定比較吻合。因為，從我國現有的證券法律體系及證券交易實踐看，證券商與投資者之間的委托關系比較符合民事法律關系中有關行紀關系的基本要素，即證券公司作為行紀人接受投資者指令，以自己的名義，用委托人的資金和費用，為委托人辦理證券買賣等業務，按照證券交易所核定的標準收取傭金，由其直接承擔法律后果，并間接歸于委托人。

　　再來看看代理說。在上文分析中，我們知道，傳統的代理說認為證券商接受委托進行證券買賣時與投資者之間形成的法律關系是一種代理關系，即證券公司接受投資者的委托，在代理權限內為投資者買賣證券。由于傳統代理說沒有區分英美法系的代理概念和大陸法系的代理概念，也沒有細分直接代理和間接代理，在一個較寬泛的概念域里使用代理的概念，而且在界定證券商與投資者的法律關系時，常混同使用英美法系的代理概念和大陸法系的代理概念，以解決其論說上的矛盾，因而常為行紀說所詬病。

　　我們知道，代理有廣義和狹義之分，英美法系與大陸法系代理的內涵與外延并不一致。英美法系國家采用廣義代理概念，即代理人不論是以被代理人名義，還是以代理人名義，不論其法律行為效果直接歸屬被代理人，還是間接歸屬被代理人，均看作是代理人。因而英美法系國家的居間人、行紀人、代銷人、拍賣人等都具有代理人地位。相反，大陸法系國家，如日本、法國、德國，均采有用狹義代理概念。代理僅指代理人以被代理人名義為法律行為，法律行為后果直接歸屬被代理人。如德國法學家耶林認為，代理純屬代理人自己的行為，不過因其明示以本人名義，表明了旨在使法律效果直接歸屬于本人的意思。法國民法典第1984條規定：“委托或代理，為一方授權他方以委托人的名義為委托人處理事務的行為。”日本商法典第551條規定：“所稱行紀人，指以自己名義為他人出賣或買入物品為業的人”。強調以被代理人(本人)名義進行活動是代理的主要特征。我國民法通則主要繼受大陸法系，第63條規定：“代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。”顯然，我國民法通則所指的代理僅限于以被代理人名義實施的，而不包括以自己名義為委托人進行活動的行為類型。因此，對證券商與投資者之間委托買賣關系性質以傳統代理說來解釋顯然是不妥的。

　　行文至此，我們似乎陷入了一種循環的論說上的困境。如何界定證券商與投資者間法律關系的性質突現了現有法律概念的窘境。另辟蹊徑乃為題中之義。其實上文已述，我國民法通則主要繼受大陸法系，采狹義代理說，也即直接代理。但我國合同法第402、403條突破了民法通則的規定，首次在法律上承認了間接代理制度。所謂間接代理，是指代理人以自己的名義從事法律行為，并符合合同法關于間接代理構成要件的規定，它是與直接代理相對應的。大陸法系國家民法一般將間接代理規定為行紀，民事代理原則上以顯名主義為準，但我國合同法在此基礎上有所創新，承認符合間接代理要件的屬于傳統民法的行紀行為可構成間接代理，此種代理也為代理的一種。例如，合同法第402條和403條都規定“第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的”，“第三人不知道受托人與委托人之間的代理關系的”，都確認此種符合間接代理要件的傳統上的行紀行為為代理。當然，在間接代理中，由于代理人是以自己的名義對外行為的，所以按照傳統的大陸法關于代理必須顯名的要求，此種代理在性質上不屬于真正的代理。對于間接代理，大陸法傳統上稱為行紀，而不稱為代理。也有學者將其稱為類似代理的制度。我國臺灣著名民法學家王澤鑒先生認為“對于間接代理，民法僅于行紀設有特別規定，于其他情形，則依其內部法律關系處理之”。這也隱含了我國合同法采間接代理的合理性。所以對證券商與投資人間的法律關系定位為代理說是不十分妥當的，根據證券商與投資者在證券買賣中的關系，顯然更符合我國合同法所確立的間接代理構成要件。因此，證券商與投資者之間的法律關系的性質為我國合同法所確立的間接代理關系。

　　投資者與證券商在間接代理關系中常發生的糾紛及其處理

　　1、合意透支行為的法律性質及其處理

　　透支行為是指以超出投資者帳上資金進行證券買賣的行為。從投資者角度可分為善意透支、惡意透支和合意透支;從證券商角度可分為兩種形式。一種是證券商過失提供了透支，這是指投資者一方不當授權，證券商審核不嚴造成透支;另一種是證券商故意提供透支，這是指證券商與投資者明示或默示地達成透支協議，即所謂的“合意透支”。因為證券商與投資者之間的法律關系是間接代理關系，所以從本質上說透支是證券商的行為。

　　第一種透支行為較為單純，本文不作討論。合意透支行為是目前證券市場普遍存在的現象，其關系錯綜復雜。本文著力于合意透支行為的法律性質及其法律適用與處理。

　　透支行為的法律性質是什么呢?透支行為屬信用交易范疇，但我國現階段既不允許信用交易，也未開放證券商借貸業務，因而透支行為是一種違法行為。那么，到底違反什么法呢?有人認為，認定透支行為違法的依據是《股票發行與交易管理暫行條例》第43條關于“金融機構不得為股票交易提供融資”的規定。但也有人認為，認定透支行為違法的依據是我國《商業銀行法》第11條第2 款明確規定：“未經中國人民銀行批準，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業銀行業務”，第3 條規定：“商業銀行可經營下列部分或者全部業務：(一)吸收公眾存款：(二)發放短期、中期和長期貸款;……”。

　　筆者認為，這兩種認定依據都是值得商榷的。誠如第二種意見批評第一種意見所言，《股票發行與交易管理暫行條例》在法律淵源上屬于行政法規，《商業銀行法》則是法律，前者的法律效力自然不如后者，因而在有法律規定的情況下，就應先適用法律的規定。此外，仔細考察《股票發行與交易管理暫行條例》第43條的這一規定，可以發現其立法原意并不是禁止證券商的透支行為，而是旨在禁止商業銀行等貸款機構向證券商和投資者提供用于股票交易的貸款。從第43條這一法律規定的表述，我們可以發現，這一法律規定隱含著這樣一個前提，即有融資功能的金融機構，而證券公司根本就沒有融資功能，因而也不應屬于這一規定所指的金融機構。就第二種認為的法律依據所言，《商業銀行法》第11條第2 款的規定并沒有禁止單位和個人的貸款行為，而第3條規定也沒有其他單位從事貸款業務的禁止性規定。所以不能認定其為透支行為的違法性依據。筆者認為，在《證券法》出臺以前，透支行為違法性的依據應該是公司法第60條規定：“董事、經理不得挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人”和證交所的一些交易規則如上海證券交易所1993年10月《關于繼續查處信用交易的通知》規定：“各會員單位在受理委托中發現客戶信用透支要求應堅持拒絕”等。《證券法》出臺以后，特別對透支行為作了禁止性的規定，即《證券法》第36條規定：“證券公司不得從事向客戶融資或者融券的證券交易活動。”第141條規定：“……證券公司接受委托買入證券必須以客戶資金賬戶上實有的資金支付，不得為客戶融資交易。”第186條規定：“證券公司違反本法規定，為客戶賣出其賬戶上未實有的證券或者為客戶融資買入證券的，沒收違法所得，并處以非法買賣證券等值的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以3萬元以上30萬元以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任”。

　　責任。當然，現行司法實踐中，根據案件的具體情況，由證券商承擔主要責任，投資者也適當承擔責任，筆者認為也未嘗不可。

　　需要指出的是，透支在中國證券市場已經是一種普遍存在的違法行為，當一種法律規則被普遍違反的時候，我們就有必要檢討這種規則的合理性了。

　　2、“紅字委托”責任承擔問題

　　所謂“紅字委托”是指在證券交易中由于當事人的疏忽或其他過失，所委托買進股票的數額超過其資金額度，或所委托賣出股票的數額超出其所持有之股票數，因而造成須由證券商先行墊付股款或股票的委托行為。紅字委托與合意透支的信用委托不同，紅字委托雖然有借錢買股票或借股票賣錢的特征，但是雙方當事人均無融資或融券的故意。此處需指出的是，如果證券商與投資者的法律關系是行紀關系，那么“紅字委托”現象就不可能存在。因此，“紅字委托”現象的司法實務也昭示了證券商與投資者的法律關系并非行紀關系。

　　實務處理上常認為產生“紅字委托”的主要責任在于投資人。其所持理由是，投資者與證券商是委托代理關系，投資者一旦填寫委托單交證券商進行證券交易，他們之間就產生一種合同，形成了一定的權利義務關系，證券商必須忠實地按委托人的要求買賣證券，投資者則必須持有足夠的資金或證券交納一定的費用。如果投資者填寫委托單的數額超出其資金總額，證券商有權拒絕接受委托;如果證券商疏忽接受了委托，那么證券公司有義務用自己的資金為投資者墊付，然后證券公司有權再向投資者全部追回其墊付。

　　3、強行平倉及其相關問題的認定和處理

　　所謂強行平倉是指在發生透支后證券商未經投資者同意，自行下單賣掉投資者帳戶上股票并強行扣劃資金的行為。對于證券商是否可以實行強行平倉，目前存在著三種觀點。

　　第一種觀點認為，證券商無權實行強行平倉，因為投資者對用透支資金買來的股票享有所有權，未經所有權人允許賣掉其股票的行為，即是侵權行為。這一觀點認為透支和購股是兩種獨立的行為，“股民與證券公司之間的借貸關系的效力不影響股票買賣行為的效力和股票所有權的轉移，正如企業之間的借貸無效也不影響該企業用借來的資金對外發生購銷關系的效力一樣。”總之，這一觀點的前提是認為股民對用透支資金購入的股票享有合法所有權，因而證券商無權強行平倉。司法實踐中也認同這種觀點。如最高人民法院在2000年的一份答復中明確表示：“證券交易經營部為客戶在股票交易中提供融資借款并收取高額利息，是違反我國金融和股票管理法規的行為，應認定無效。融資借款與客戶買賣股票屬不同的法律關系，借款行為無效并不影響客戶股票交易行為的合法性。證券經營部未經客戶同意，強行平倉，造成客戶資金損失，應承擔賠償責任。同時，客戶透支進行股票交易，在股市持續下跌的情況下，可能將交易風險轉移到證券經營部，其拒絕接受證券經營部平倉還款的通知，也有過錯。因此，應認定雙方當事人對造成的損失均有過錯，主要過錯在證券營業部。”

　　第二種觀點認為，證券商有權強行平倉，因為股民用透支的資金購入的股票系無效的民事行為，對購入的股票不享有所有權，而對透支的資金也應予返還，證券商強行平倉是保護自己權利的一種必要手段。也有人認為，證券商雖有權強行平倉，但應通知投資者并給予其一定的期限。

　　第三種觀點認為，強行平倉不是證券商有權無權的問題，而是證券商的一種責任，這種責任基于證券商的特許權而發生，具體而言，是維護證券市場正常秩序的責任。透支行為的違法性，并不僅僅在于其行為本身，還包括這種行為的危害后果，即證券市場的交易機制處于一種不正常的狀態之中。法律禁止透支，其目的是為了維護證券市場的正常秩序。因而，強行平倉是證券商中止違法行為，恢復市場秩序的一種手段，是證券商的一種必須履行的責任。

　　正如第三種觀點在反對前兩種觀點所認為的那樣，前述第一種觀點對透支的違法性認識不足，片面地割裂兩種相關行為，把兩種不同性質的行為混為一談，其錯誤是不言而喻的。舉例說，根據最高人民法院的有關司法解釋，騙取的貨款被銀行扣劃歸還了貨款的，只要銀行并未參予騙取貨款的行為，即為有效，那么，筆者試問，如果騙取的不是貨款，而是國家的專項救災款呢?也會有效嗎?[22]第二種觀點從維護證券商的利益出發，顯然有悖公平，難以令人信服。而第三種觀點從宏觀角度出發，強調證券市場秩序的穩定，這在當前我國證券市場還很不發達，立法還不完善的情況下作此考慮是必要的，但失之于過于政策化且缺乏責任的明確主體，有各打三大板之嫌。筆者認為，強行平倉往往是透支行為發生的后果(不是基于透支行為的強行平倉顯然是違約行為或侵權行為，認定當事人的責任較為單純，在此不贅述)，在上述關于透支行為的討論中已點明了應由證券商承擔全部或主要責任。也因為投資者與證券商之間是間接代理關系，適用代理規定，具體到證券交易中，沒有作為代理人的證券商的授意與運作，投資者不可能進行透支交易，且投資者往往成為透支行為的弱者。在透支行為中證券商強行平倉并不是第三種觀點所認為“中止違法行為”，實則是為了自己的利益，基于公平正義的價值標準，采用第一種觀點進行處理是合理的。當然這并不是說第一種觀點所持的理由是正確的。

　　4、證券商誤“買”或誤“賣”行為的法律責任

　　投資者與證券商之間的關系從法律上講是一種間接代理關系，已如上文所述。因此，在證券交易過程中，證券商必須按照投資者具體的、有制約的指令買進或賣出證券。證券商對投資者委托買賣證券具有忠實和盡善良管理人的信賴義務。如果違背這種信賴義務就得承擔法律責任。在證券商代理投資者買賣證券過程中，證券商誤“買”或誤“賣”顯然違背了這種信賴義務，但是這種行為的法律性質如何呢?有人基于投資者與證券商間的代理關系，依據我國《民法通則》第66條規定：“沒有代理權、超越代理權或代理權終止后的行為，……”認為證券商的誤“買”或誤“賣”行為構成無權代理。筆者認為這種觀點定性不完全準確。因為無權代理的構成要件是《民法通則》第66條所說的“沒有代理權、超越代理權或代理權終止”的情形，而證券商的誤“買”或誤“賣”的前提是證券商接受了投資者的委托，也即得到了投資者的授權，難說沒有代理權，因而不符合《民法通則》第66條規定的無權代理的構成要件。證券商的誤“買”或誤“賣”是證券商在接受投資者的證券交易委托后，在證券買賣過程中由于自身的失誤而發生的。這種行為是在投資者的委托授權下發生的，難以想象在沒有投資者的授權的情況下證券商會代理投資者進行證券買賣(如果有則構成侵權行為)，因而證券商的誤“買”或誤“賣”行為是基于投資的委托授權發生的，在法律上應構成代理權的濫用。傳統民法上濫用代理權的構成要件為：(1)行為人有代理權;(2)行為人行使代理權違背本人意愿;(3)由于行為人濫用代理權的行為給本人造成損害。由于證券交易的專業性、時間性非常強，此種特殊性可能造成證券商的濫用代理權的行為反而可能給本人帶來利益。因而在證券交易中濫用代理權的行為可不以第(3)點為要件。

　　如上所述，證券商的誤“買”或誤“賣”行構成代理權的濫用。濫用代理權的行為是法律所禁止的行為，行為人必須承擔法律責任。就外部責任而言，由于證券商是投資者的代理人，應由本人承擔對第三人的責任，即是投資者對第三人承擔責任(受領證券，給付證券價款)。這樣可避免如《上海證券交易所交易市場業務規則》第108條第2款“如買賣申報反向，由證券公司在場內自行補正”的規定。以防證券商規避經營證券經紀業務不可進行自營的法律禁止性規定。因為如由證券商對誤買的證券承擔自己購入的責任，一不符合代理法律行為責任承擔的規定;二會使法律關系復雜化;三將使經紀證券商實際上具有自營證券的行為，從而導致證券商置其代理的投資者的利益于不顧，投資者成為其營利的工具。因此，外部責任由本人即投資者承擔法律適用更單純、操作性更強也更合理。就內部責任而言，代理人即證券商須就其濫用代理權行為對本人即投資者承擔責任。須指出的是，這種責任承擔在實踐中操作起來并不容易，由于證券交易專業性、技術性和時間性都很強，有可能證券商在接受投資者指令時證券商操作失誤而沒有買進或賣出證券反而使投資者獲利。此情況下，投資者并未受有損害，而證券商也確實存在違約情況即沒有及時遵照投資者的指令的行為，即證券商存在過錯，有過錯就有責任，有損害才有賠償，實踐中法院常責令證券商向投資者道歉。筆者認為值得商榷，因為道歉此一民事責任方式一般是在人身關系糾紛中才出現，在財產關系糾紛中以道歉方式承擔責任似乎不可取。其實，證券商與投資者之間是基于委托合同的間接代理關系，盡管在實質上證券商誤“買”或誤“賣”行為構成濫用代理權，但形式上，畢竟證券商與投資者之間有個基礎法律關系即委托合同關系，且證券商濫用代理權并不當然導致委托合同無效，因而可以認定證券商違背委托合同，構成違約行為，須在證券商補正證券交易中即下次代理交易中承擔失去報酬(傭金)的不利后果。